Записки НТШ/138-140/Погляд на теорії права та держави

◀ Західне пограниче Галицької Держави між Карпатами та долішним Сяном

Записки Наукового товариства імени Шевченка. Том CXXXVIII–CXL Погляд на теорії права та держави (Станислав Дністрянський)

До питання про форми держави ▶

ПОГЛЯД НА ТЕОРІЇ ПРАВА ТА ДЕРЖАВИ.

Минули вже 22 роки від часу, коли я поставив свою загальну теорію про відношення права до держави при нагоді наукових дослідів про „Звичаєве право та соціяльні звязки“. Сю моноґрафію надруковано спершу в Черновецькій „Richter-Zeitung“ по німецьки, опісля у львівській „Часописі правничій і економічній“ по українськи. До студії сього питання приневолили мене безкритичні та односторонні погляди пануючої теорії приватного права, яка, не оглядаючися на висновки инших наук, не зуміла була зберігти головних вимог суспільного життя в тісних межах своєї доктрини. Тому потреба критичного освітлення сього проблєму була під ту пору так велика, що, ідучи за імпульсом молодого віку, не вважав я потрібним зупинитися на цілій — вже тоді дуже просторій літературі про мету права й держави, та висновки, до яких я тоді дійшов, були більше інтуітивні, ніж оперті на точних наукових студіях цілого питання.

Та всеж таки, хоч від того часу уплинули вже 22 роки та я поширив значно й поглубив студії над сим проблємом, запізнався всесторонньо з літературою сього питання і скріпив свої студії довголітним науковим досвідом — мої загальні погляди на суть права та його відношення до держави не змінилися, вони тільки доповнилися до одної наукової системи, якої висліди подав я в I. томі моєї „Загальної науки права й політики“ з 1923 р.

На сьому місці не буду тому повторювати моїх попередніх висновків, тільки зупинюся якраз на перегляді модерньої літератури цілого поняття, та завершу його науковою синтезою для повного зрозуміння проблєму під теперішну хвилю.

Маючи на думці модерні теорії права й держави, обмежуся на теорію з кінця 18, з 19. і з початком 20. віку. Французька конституанта являється й тут вихідним історичним моментом.

Значіння французької революції і кличів, нею принятих, не тільки тим важні для нашого питання, що вона дала почин до цілком нової конструкції держави та відкрила нові провідні ідеї для теорії права, але — можу се згори зазначити — що вся література нашого питання, свідомо чи несвідомо, зіставала під безпосереднім або посереднім впливом сих ідей, які проголосила та до яких дала почин французька конституанта. Хоч як ріжняться на перший погляд наукові конструкції між собою, та як ріжна в них форма арґументації, всеж таки всюди добачуємо могутній вплив двох головних ідей: ідеї свободи людини, та ідеї суверенности народу (побіч суверенности держави), — зачим витворюється новий важливий чинник у правному житті модерної держави, себ-то суспільність у модерному розумінні, як чинник поруч держави а чимало й супроти держави, та повстає з одного боку національне, з другого боку соціяльне питання з рішаючим впливом на ідею права в державі.

Зазначивши сі провідні мотиви, можемо приступити до аналізи теорій права й держави, які переповнюють наукову літературу від кінця 18 віку. Та всеж таки годі зложити сі теорії в одну наукову систему. Вони так перехрещуються зі собою, вони сконструовані на так ріжних основах, та оперують так ріжнородніми методами, що не можна звести їх до кількох типічних груп. Тому не залишується ніщо инше, як обмежитися на факт, що нашим питанням займаються дві науки: фільософія й право, та відповідно до того розглянути спершу фільософічну (під I), опісля правничу школу (під II), шукаючи в межах сих шкіл провідних думок.

Сам огляд теорії права й держави має на меті представити розвиткову лінію новітних ідей, та дати основу до правдивої наукової конструкції нашого проблєму (під III).

I.

А) У звязку з теорією Русса починають фільософічну школу нашого питання два великі учені: Гердер і Гумбольдт.

Ніхто ліпше не зрозумів та не передав духа свого часу в Німеччині, як Гердер. Ще перед французькою революцією він висказав погляди, які в 19 столітті стали підставою великих фільософічних систем. Він батько розвиткової теорії історії, він перший указав на велике значіння суспільности в історії людства; він перший поклав (1784) основи під поняття „народньої суспільности“.

Всеж таки слід зазначити, що вихідною точкою його системи є чоловік, як одиниця. Людський рід підлягає — на його думку — природним законам розвитку. Але духове життя-буття чоловіка та весь зміст його етичних ідей виказують безпосередній вплив його окруження. Як сам чоловік є продуктом етноґрафічних відносин, серед яких живе, так твориться процесом природи на етноґрафічних основах спільнота людей, що називається народом. Вона має ті самі природні прикмети, що й чоловік; нарід єсть орґанізмом, що має свою питому народню душу. Основи сеї спільноти природні, але мета її культурна; лиш у ній може одиниця розвиватися якслід духово, лише вона витворює культурні традиції, що стають основою духового життя усіх членів. Кожний нарід твориться та поступає шляхом постійного історичного розвитку.

Суспільність чи нарід є звязком природним — натомісць держава неприродним, штучним. Держава являється тільки як malum necessarium. Відношення одиниць до держави є чимось абстрактним, посереднім та далеким — між тим, коли відношення одиниць в родині, чи в инших суспільних звязках, конкретне, безпосереднє та інтимне. Тільки суспільність є основою культури.

Брак довіря до держави проявляється також у початкових творах Гумбольдта. Він являється представником скрайного індивідуалізму. Найвищою соціальною вартістю є індивідуальність, найвищим соціальним завданням є культура власна. Людство повинно змагати до того, щоби як найбільше образувати індивідуальність. Тому й суспільні звязки мати муть лиш остільки вартість, оскільки причиняються до побільшення сили одиниць, залишаючи їм при тім повну індивідуальну свободу. Метою суспільности може бути тільки розвиток індивідуальної енерґії людського життя.

Відповідно до того й держава має найвищий обовязок зберігти повну свободу одиниці. Держава повинна тому обмежитися виключно до правної охорони, залишуючи одиницям повну свободу в усіх справах культури і економіки. Держава не повинна зупинювати приватної ініціятиви та в чімнебудь обмежувати індивідуальні змагання та придбання культурних та економічних дібр.

Але в пізнійшому житті змінив Гумбольдт свої погляди на державу та відношення громадян до неї. При кінці другого десятьліття 19 віку він прийшов до переконання, що громадяне не вдоволюються тим, щоб держава залишила їх в супокою, тільки домагаються відповідного заступництва в кермі державою. Тому він шукав способу примирення індивідуалізму з новітними завданнями держави, та знайшов її в ідеї „політичної орґанізації“, яка домагається, щоби державна влада витворювалася орґанічно з народніх сил. Метою державного устрою мало бути виховання в напрямку загального добра, не на основі заступництва всіх мас народніх, тільки позискуючи до управи такі сили, які знають як слід усі соціяльні відносини і тому найбільше надаються до кермування ними. Гумбольдт залишився все таки приклонником аристократії.

Натомісць у славного фільософа Канта стрічаємо цілу ідеольоґію французької конституанти з її змаганням до демократизму. Його теорія права й держави знаходиться в ріжних творах, але головні ідеї походять щойно з кінця 18 віку („Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre 1796).

Хоч Кант зазначує ріжницю між етичними та правними обовязками, всеж таки вихідною точкою правного погляду являється його погляд на етику.

Він ідеаліст — та провідник етичного індивідуалізму. Основою етичної і тим самим правної системи є вольна воля людини. Чоловік мусить стреміти до того, щоби погодити свою волю зі своєю „свободою“. Він мусить піддати свободу під закон „єдности“, щоб задержати те, що є основою вартости цілого життя, себ-то вартости чоловіка, як „особи“. Свобода волі — се сила, підпорядкуватися під поняття „повинности“. Чоловік, свідомий обовязку, здійснювати в житті те, що повинно бути, має вольну волю. Зміст сего обовязку, на якім основується вольна воля, указує розум. Він опирається на волі загалу, на волі „мислячих людей“, себ-то спільноти. Індивідуальна воля мусить підпорядкуватися „загальній волі“, та на сій основі конструує Кант катеґоричний імператив: „Поступай так, начеб максіма твого ділання мала через твою волю стати загальним законом природи“. Так кожний матиме своїми ділами вплив на загал, кожний означуватиме своїми ділами ніво поведення других, та являється через те частиною ідеальної спільноти, звязаної рівними етичними законами. Одначе чоловік не перестає бути представником етичної свободи і є — як такий — самометою і носієм етичного самовизначення.

Якраз тим чинником, що свобідну волю одного має погодити зі свобідною волею другого на основі загального закона свободи, являється право. Принціп права Канта відповідає принціпови „свободи“ французької конституанти. Право є або вроджене, або набуте. Вроджене право прислугує безумовно кожному — се: „права людини“ французької революції. Инші права є набуті; вони повстають при помочі правних актів (правних діл). Крім сього Кант ділить право на публичне й приватне.

Здійснення поняття права належить до держави. Історично повстала держава що правда з волі до власти серед поборюючих себе взаїмно груп, але з поширенням культури принялося загальне змагання до уморальнення суспільности в державі; воно дало науці основу до представлення держави в такому стані, до якого вона повинна дійти. Так і Кант представляє в першому ряді державу на підставі своєї „розумової теорії“.

„Розумова держава“ Канта основується по своїй ідеї на договорі, відовідно до поняття особистої свободи. В сьому договорі зрікається громадянин своєї необмеженої свободи, щоб від держави одержати зате забезпеку своєї, тепер уже обмеженої свободи. Се обмеження не може сягати дальше, ніж вимагає сего огляд на свободу других. В ідеї особистої свободи лежить, що вона мусить бути для всіх рівна, та що громадяне підлягатимуть обмеженням свободи лиш остільки, оскільки їх признають добровільно. Тому держава повинна ограничатися тільки на правну охорону своїх громадян і давати всім громадянам право участи в означуванні правного порядку в державі. Тільки для переведення правної охорони й забезпеки взаїмної свободи громадян прислугуватиме державі право примусу. Всі громадяне мусять бути свобідні, рівні та самостійні. Право участи в означуванні правного порядку проявляється на зверх правом голосування, котре одначе не може на погляд Канта прислугувати жінкам, недоліткам і т. и. Законотворча власть мусить бути відділена від виконуючої. Де не булоб такого відділення, мусівби панувати деспотизм, який противиться ідеї особистої свободи. Державний устрій повинен бути республиканський, чому одначе на погляд Канта не противиться, що на чолі держави стоїть монарх. Судейська власть мусить бути самостійна, ні від законотворчої ні виконуючої не залежна.

Публичне право не є одначе виключно правом поодиноких держав; сюди належить ще міжнародне і світове право. Світове право основується на ідеї вічного мира в усіх державах. Всеж таки мусять існувати ріжниці між державами, головно з огляду на ріжниці мови й віроісповідання, та залишається завсе принців моральної політики, щоби народи лучилися в своїх державах на правних поняттях свободи й рівности.

Але Кант не зупинився на самій теорії „розумової“ держави; він зробив деякі уступки й для „емпіричних держав“ — мабуть навчений досвідом зворушаючих подій французької революції. Тому бачимо в него побіч теорії суверенности народу далеко сягаюче та майже необмежене право реґента супроти громадян, проти якого громадяне не мають ніякого правного способу, ні детронізації, ні засудження на смерть. З другогож боку признає Кант державам право вмішуватися в справах загального добробуту та економічної старівлі, покликуючися на се, що мовляв найважнійші з тих справ належать до самоудержання держави супроти зовнішних ворогів.

Класична німецька фільософія згадує побіч Канта звичайно Фіхтого (Fichte). Фіхте переймив від Канта теорію розуму і етично-індивідуалістичний напрямок, але в богатьох питаннях пішов своїми питомими шляхами. Для загальної науки права й держави його значіння далеко більше, ніж Канта, раз тому, що вихідна точка його фільософічної системи більше відповідає загальному характерові права, а вдруге тому, що живучи на границі 18 та 19 віку і будучи свідком важних для правного розвитку подій, представив у своїх творах три основні погляди, які характеризують головні суспільні течії 19 віку: індивідуалізм, соціялізм, націоналізм. Його фільософія вказує нові шляхи не тільки індивідуалізмові, але відріжняючи точно суспільність від держави, також пізнійшому соціялізмові та націоналізмові.

Всі ті три течії вяжуться в його фільософії славною теорією чину і теорією людського „я“. Основою світа є чин (діло). Сама думка не вистачає; людський розум мусить знаходити свій вираз у ділі; тому не досить, щоби чоловік був свобідний та незалежний, він мусить ділати, творити, він мусить життя формувати. Зовнішні відносини мають велике значіння; справжня свобода проявляється також чином, а саме підпорядкуванням світа людському розумові. Останньою метою чоловіка повинно бути підчинення всего, що не має розуму, по своїм власним законам. На місце Кантівського імперативу Фіхте ставляє заклик: „Поступай так, щоб максиму свого ділання міг ти собі подумати як вічний закон для себе“.

В свому творі про право натури („Die Grundlagen des Naturrechts“ 1796) відріжняє він право від моралі. Чоловік не може являтися свобідним, доки нема зовні причини, рішати самостійно про себе, — тому свобода виступає щойно у відношенні одного чоловіка до других. Всяке право торкається суспільности, та без суспільности не може існувати. Провідний принціп права звучить: Кожний мусить обмежити свою свободу з огляду на поняття можливости свободи других, під умовою, що й другі зроблять те саме супроти нього. Держава є тільки осібним родом суспільности, але не найвищою катеґорією її, тільки способом, щоби згодом прийти до найкращої спільноти. Фіхте робить отже виразну ріжницю між суспільністю та державою. Головним завданням держави є здійснення всего того, чого домагається право розуму, значить всего, що становить людські потреби. Тому Фіхте не обмежується на правну охорону, але виразно жадає від держави забезпеки добробуту і взагалі економічної екзистенції громадян. Хоч як велику вагу прикладає Фіхте до суспільности, всеж таки свою теорію права натури він основує на індивідуалізмі. Він виходить від 3 первісних прав людини, до яких зачислює; 1) право щодо власного тіла, 2) право на власність, 3) право на самоудержання. Відповідно до тих прав нормуватимеся відношення громадянина до держави на основі 3 договорів: 1) охоронного, 2) власничого й 3) сполучного договору. В першому зобовязується держава мовляв до правної охорони громадян; в другому громадяне забезпечують собі взаїмно свої власничі права; в третьому вони визначують владу, що має бути запорукою виконання повищих договорів. Зосібна з огляду на приватну власність Фіхте вказує на те, що „власність основується на праці та повстає з праці“, причім очевидно виявляється його теорія чину. Наслідком ідеї згаданих договорів являється висновок, що державний устрій повинен допускати всіх громадян до співучасти в кермі державою, та що повинен опиратися на суверенности народу. До сеї останньої мети припоручає Фіхте контрольний уряд по анальоґії грецького „ефорату“. Державна влада являється загальною волею держави. Її прислугує право примусу для виконування законів. Вона ділиться на поліційну, судейську і карну.

Теорію держави в розумінню права натури завершує Фіхте характористикою її, як орґанізму. Він вказує на анальоґію державного орґанізму з орґанічними силами природи, та каже: „Природа конструується сполукою всіх органічних сил, людство сполукою волі всіх“.

Дальшу стадію в розвитку теорії права й держави бачимо в творі про торгівну державу („Der geschlossene Handelsstaat 1800). Автор, вірний своїй загальній теорії чину, навязує до своєї конструкції власничого права, та розвиваючи свої погляди на устрій замкненої в собі торгівної держави, виходить поза межі ранійшого індивідуалізму, та склонюється до соціялістичної конструкції. Виходячи із того, що власниче право дає не лише право до річи, але право до вільної сфери ділання, і що таке право признають собі взаїмно громадяне в осібному власничому договорі, приходить він до висновку, що держава повинна подбати про рівну участь своїх громадян щодо економічних дібр. Притім він не гадає про математичну рівність, тільки про власність, як необхідну умову для ділання — инакшими словами: про право на працю. Держава повинна дати всім громадянам рівну спромогу до власности, себ-то рівну спромогу, шляхом праці дійти до власности. Держава повинна означити справедливу міру особистих матеріальних потреб у відношенні до якости праці кожного осібняка. В сьому слід добачувати перших засновників майбутньої соціялістичної теорії про право на екзистенцію і право на повний добуток з праці.

Крім сього подає Фіхте схему, як торгівна держава має поступати, щоб відповісти своїм завданням. Вона мусить унормувати не тільки продукцію, але й консумцію, причім ділиться населення після точного обрахунку потреб на 3 ґрупи, та відповідно до того приділяються одним ґрунти, другим забезпечується сталу працю й збут і т. д. Коротко кажучи: торгівна держава повинна вважати себе як замкнену економічну єдність і повинна вживати всіх способів, щоб осягнути спільну, загальну ціль, причім особиста свобода мусить підчинитися потребам загалу, про які має подбати сама держава.

Та й на сьому соціялістичному напрямку не зупинився Фіхте. Прийшли на його батьківщину дуже сумні часи, що грозили розпадом Німеччини. Тоді стало йому ясно, що держава не може ограничитися на правну державу в розумінню його теорії замкненої торгівної держави, але що вона матиме в модерному житті високе культурне завдання тісної політичної сполуки всіх культурно-національних елєментів в одній ідейній спільноті. Спільна народня мова являється тим символом, який вязатиме розпорошені по ріжних державах народні елєменти в одну культурну спільноту; сею спільнотою повинна бути держава. Так індивідуаліст Фіхте, що теорію особовости „я“ поставив вихідною точкою правної держави, що став соціялістом для типу торгівної держави, при кінці свого життя став провідником національної ідеї та сполуки всіх німецьких держав в одну національну державу („Die Reden an die deutsche Nation 1807—1808).

Повна система фільософії права походить щойно від Геґеля (Hegel). Попередньо слідує однак згадати ще зосібна чотирьох німецьких фільософів, які заслугують на увагу; їх імена є: Шляйермахер (Schleiermacher), Шеллінґ (Schelling), Кравзе (Krause) і Галлєр (Haller).

Шляйермахер, заступник індивідуалізму, подібно як Гумбольдт, — тільки його індивідуалізм не такий односторонній та безоглядний. Етичне життя він добачує щойно в спільноті, та головним предметом етики він уважає життя розуму в організації, причім одиниця являється органом. Так само ріжниться його наукова теорія від етичного індивідуалізму Канта, бо він не виходить від поняття „повинности“ і виявляється противником усяких імперативів, але за те обіймає своєю етикою всі впливи духа на природу. Він дивиться на боротьбу духа з природою зі становища естетики. Так і держава матиме свою основу в природі, при чому вплив духа (або розуму) проявляється у формі національної єдности народу. Тільки під тим поглядом може кожний громадянин признати сферу держави за свою власну етичну сферу, та може боронити тої сфери, як чогось святого та ненарушимого. Як етика повинна слідити за провідними розумовими тенденціями в організації спільноти, так ідеалом модерної держави повинна бути організація сего творчого процесу, який маніфестується національною єдністю народу. Дальше не повинна сягати інґеренція держави — вона має тільки зорганізувати сей процес, але не повинна сама перебирати на себе поодиноких функцій сего духового процесу: тому напр. ні релігія, ні мистецтво, ні продуктивна праця в державі ітд., не повинні належати до компетенції держави.

Зосібна відріжнює Шляйермахер 4 области етичного ділання: лучбу, власність, думання та почування. Тим 4 областям відповідають 4 етичні відношення: право, суспільне життя, віра й обявлення. Право має на меті етичну спільноту поодиноких людей у взаїмній лучбі. Суспільне життя представляється як відношення одних людей до других з забезпекою своєї приватної власности та признанням чужої власности.

Шеллінґ повернув у своїй фільософічній концепції знова до конструкції автономії людської волі. Але чоловік приходить до свідомости своєї свободи щойно через відношення до других. Умовою свободи волі є взаїмний вплив людей на себе за посередництвом обєктивного світа. Розум вимагає, щоби люде у взаїмному відношенні до себе обмежували свою свободу з огляду на свободу других — та спосіб сего обмежування не можна залишити припадковости, тільки слід витворити неначе другу, вищу натуру, яка панувалаби в людському житті з силою природного закона для збереження загальної свободи всіх. Сим законом являється право. Воно повстало з початку як реакція проти насилля; одначе модерне право витворилося шляхом довголітного історичного процесу в напрямку забезпечення людської свободи. Держава єсть обєктивним організмом свободи. Та принціп організму обіймає взагалі весь світ, що підлягатиме загальній життєвій системі; Шеллінґ називає се „душею світа“. Ученик Шеллінґа Окен уважає тому державу тільки витвором природи; в державі виявляє на його думку природа свою волю.

Кравзе опирає науку права на етиці. Етика, се наука життя, оскільки воно означується людською волею. Вона означує усю діяльність, тому закони сеї діяльности є законами етики. А що людська діяльність мусить змагати до того, що є основою цілого життя, себ-то до доброго, тому й закони етики мусять іти також у тому напрямку. На тому шляху розвиває Кравзе також свою теорію права. Кожний чоловік є залежний від обставин, в яких живе; тому річ у тім, щоби людську волю тих людей, що живуть зі собою у спільноті, спрямувати на спільну ціль для здійснення розумної життєвої мети їх усіх. До сього змагає якраз право. Воно являється будовою усіх свобідних умов життя поодиноких людей і людських спільнот в Бозі. Ні поодинокі люде, ні особові звязки родинні чи громадські, ні товариства чи то економічні, чи віроісповідні, наукові або мистецькі, не можуть існувати ні розвиватися без означення цілости всіх тих умов, яких вони потребують до свого існування та розвитку. До сего треба встановлення товариського взаємовідношення, що відповідалоби згаданій якраз меті; та се може наступити тільки в осібній правній сполуці, якою являється держава.

На цілком инших основах, ніж сучасники, стоїть Галлєр (Karl Ludwig v. Haller). Його головна заслуга лежить у тому, що поборов теорію „contrat social“ Русса́ і приклонників тогож, та поставив намісць неї нову ґенетичну теорію. Невірний є погляд, що первісні люде жили зі собою, мовляв, без ніякого права й без спільноти. Навпаки — всюди, де небудь жили люде побіч себе, формувалося їх суспільне життя уже з природи та без ніякого соціяльного контракту на товариських правних принціпах. У сьому суспільному житті витворюється, головно з огляду на охорону слабших, уже в первісних спільнотах влада, котра в тих, що користуються тою охороною, витворює особисту залежність. Так твориться первісна родина, та опісля щораз ширші суспільні звязки аж до держави. Тому й держава представляється разом зі своєю владою як витвір природних суспільних відносин, та ріжниться від инших суспільних звязків тільки вищою мірою власти й свободи. Як влада в державі має свою природну основу, так природний є обовязок громадян піддаватися владі; їй підлягатимуть не лише піддані але й пануючі, та й вона матиме свою природню границю. На чолі держави стоїть або одна особа (монархія) або корпорація (республика). Монархи виконують свою владу iure proprio, не з делєґації усіх громадян. Ся влада витворилася або безпосередньо з природи, або на основі приватних договорів. Володарі були ще перед державою, тому, мовляв, не можна сказати, що нарід делєґує своїх володарів; навпаки володарі витворили при помочі своєї влади те, що становить нарід поодиноких держав. Взагалі стрічаємо у Галлєра побіч змагання тодішної доби до індивідуалізму вже явний зворот проти ідей французької конституанти з її напрямком до республиканізму. Він вважає республику штучною інституцією, що опирається на спільних користях поодиноких членів та залежить від їх волі. Що він натомісць пропонує, пригадує французький ancien régime з передреволюційних часів. Він завертає назад до проблему поодиноких приватних договорів, як основи майбутньої державної системи; навіть державна влада репрезентує на його погляд тільки суму приватних управлень. Так зводиться держава до індивідуальної, приватно-правної інституції.

Знова на давні шляхи класичної німецької фільософії повернув Геґель; він відкрив однак новий науковий метод, та побіч ранійшої теорії, що вважала людський розум осередком цілої фільософії, зазначив з великою силою проблєм розвитку провідних ідей в історії. Вже тим останнім проблємом він прислужився надзвичайно розвиткові правничих наук, зосібна слід зазначити його велику заслугу в тому, що склав окрему наукову систему фільософії права.

В своїх поглядах на право й державу він ріжниться діяметрально від Галлєра. Намісць ґенетичної теорії він ставить теорію розвиткової лінії в історії людства. В історії існували ріжні народи, зосібна: орієнтальні, грецькі народи, римський нарід і ґерманські народи; їх історія відповідає, мовляв, чотирьом періодам людського життя: хлопячому, молодечому, мужеському і старечому вікові. Справжня історія починається щойно державою. Кожний нарід має свою індивідуальність, має свій народній дух з питомою собі самосвідомістю; як такі, живуть народи що правда своїм питомим життям, але принціпи їх народнього духа є про себе обмежені, не абсолютні — та щойно взаємини всіх народів до себе в тоці історії витворюють загальний дух, світовий дух, як основу найвищого права. (Сею теорією дав Геґель у сполуці з історичною школою Савінього почин до поглублення історичних студій на полі права, та відкрив науковий шлях порівнуючому методові права).

Ціла фільософія Геґеля основується на ось яких загальних принціпах:

1) Основою цілого світа є розум, що єсть абсолютним субєктом. Абсолютом являється тільки дух, який виявляється сам собою. Лише дух існує в дійсности, все друге походить від нього.

2) Розум здійснюється сам собою. Се здійснювання відбувається постійно, шляхом безпереривного розвиткового процесу.

3) Щоб зрозуміти основи сего процесу, Геґель ставляє нову концепцію т. зв. діялєктичного методу, який полягає на тім: Кожне поняття носить вже в собі те, що йому просто противиться. Тому діялєктичний розвиток іде по сій лінії, що поняття ставляє перш за все те, що його означає (Thesis = теза), пізнійше воно зносить свої означення, та протиставляється йому щось цілком противного (Antithesis = антітеза), вкінці однак не можуть оба противні поняття стояти побіч себе, неґація зносить неґацію, та поняття мусить шукати чогось третього, вищого (Synthesis = синтеза).

На сих принціпах вияснює Геґель суть права ось як:

Тезою є субєктивна воля одиниці; сій волі протиставляються самостійні ціли обєктивного духа — се антітеза; та синтезою являється щось третього, себто здійснення свободи в праві. Право не є обмеженням, тільки здійсненням свободи волі та противиться тільки самоволі.

Значить, вихідною точкою права є вольна воля. Воля без свободи є однак порожне слово. Вольна воля є абсолютним поняттям, та існування свободи волі, як ідеї, являється правом. Право приказує: Будь особою, та респектуй инших, як особи. Виходячи з поняття вольної волі, Геґель відріжняє три роди права: право власности, що є основою свободи особи; право договору, що основує сполуку волі двох осіб у одну волю; карне право, що є правом проти безправности.

Всеж таки Геґель не прикладає великої ваги до субєктивного самовизначення одиниць, але звертає головну увагу на соціяльний бік правного питання. Вище індивідуальної етики стоїть етика суспільного життя (соціяльна етика), причім етика й право є тим самим. Бачимо се в трьох головних соціяльних творах: в родині, в т. зв. „громадянській“ суспільности і в державі. „Громадянська суспільність“ є посереднім соціяльним твором між родиною та державою. Геґель звертає увагу, що поняття такої суспільности належить щойно до модерного світа. В ній являється кожний перш за все сам собі цілю, але не може сам осягнути цілого обсягу сеї ціли без огляду на других; тут одержує одиниця від других засоби до заспокоєння своїх потреб, але зате мусить зі свого боку причинитися до заспокоєння потреб других. Так поставив Геґель основи до теорії поділу праці. До сего він навязав й поділ населення на три стани: стан посідаючих землю, стан торгівників та промисловців і третій стан інтеллєктуалістів, що повинні займатися загальними справами.

Представивши родину як тезу, суспільність як антітезу, приходить Геґель до держави, яка має як найвища синтеза завершувати соціяльний устрій.

Держава є на погляд Геґеля дійсністю етичної ідеї, субстанційною волею, яка те, що знає, переводить у діло. Вона основується безпосередньо на обичаю, та посередньо на самосвідомости поодиноких людей. Вона єсть етичною цілістю, що здійснює ідею свободи; є тим духом, що з свідомістю реалізує себе в світі. Новітна держава мусить вязати ціли загалу з повною свободою й добробутом громадян; тому побіч змагання до добра загалу мусить свобідно розвиватися індивідуальність людини. Державний устрій є формою державного орґанізму. З одного боку устрій виходить від держави, з другого боку держава удержується тільки своїм устроєм. Державний устрій залежить від самосвідомости того народу, котрий дає в нім вираз своєї субєктивної свободи. Суверенність держави лежить у тому, що державні справи і державна влада опирається на єдности держави і мають в ній самій своє останнє джерело. Про суверенність народу може бути мова лише настільки, якщо нарід представляється на зовні самостійним та має свою державу. Натомісць Геґель є виразним противником суверенности без монарха, та вважає тільки монархічний устрій одиноко-можливою формою модерної держави, бо мовляв „нарід без монарха є лише безформною масою, яка не може бути державою“.

Клясичну школу розумової теорії завершують два фільософи, що стоять на границі між ідеалізмом та реалізмом, а саме: Гербарт і Шопенгауер.

Гербарт (Herbart) уважає етику частиною естетики. Ціла вартість етичної волі залежить від форми волі. Відповідно до того він ставляє провідні етичні поняття, т. зв. практичні ідеї. До сих практичних ідей належить м. и. також ідея права, що змагає до того, щоб не допустити до спору між людьми. Право являється тому правилом, що його означили або признали люде, щоби не допускати до спорів.

Шопенгауер (Schopenhauer) уважає право неґацією безправности. Якщо не булоб безправности, не булоб і права. Безправність є первісним, позитивним поняттям; право щойно залежним від того негативним поняттям. Воно існує на се, щоб людям ощадити терпінь ізза безправности. Держава не оглядається ні на волю ні на внутрішні погляди людей, вона дивиться тільки на факти, на діла. Вона повстала із взаїмного договору. Республики ведуть до анархії, монархії до деспотизму. Щоб осягнути найліпшу державу, треба виховати таких людей, щоби були готові своє добро посвятити для загального, публичного добра. Держава повинна бути правною сполукою, що основується на чистій теорії моралі. Т. зв. право натури, — що повинно називатися моральним правом — повинно бути основою кожної держави. Метою держави єсть стреміти до того, щоб кожний причинювався тому до добра всіх, що в ньому він бачить і своє власне добро.

Б) Коли в Німеччині панував ідеалізм, принялася в Анґлії теорія утилітаризму. Головними представниками її були Бентгем і Міль.

Бентгем (Bentham) уважав основним принціпом права й етики найвище щастя найбільшого числа людей (соціяльний евдаймонізм). Особисте вдоволення або невдоволення є основними причинами людського ділання. Вони означують не тільки те, що ми зробимо, але й те, що ми зробити хочемо; вони є, значить, мотивами і метою людських діл. Але добре зрозумілий інтерес кожного веде до того, щоб кожний причинювався до добра всіх, бо лише тим можна забезпечити собі найчистійшу та найдовшу радість. Тому чоловік має обовязки супроти себе і супроти других. Виконання якслід обовязків супроти себе — себ-то мудрість, опирається на уміркованню і пануванню над собою; супроти других виконується обовязки в двоякій спосіб, відповідно до того, чи хтось неґативно причиняється до щастя других, чи позитивно (неґативно: стараючися не вменшити щастя других; позитивно: стараючися його побільшити) — перша моральна прикмета називається чесністю, друга вічливістю. Право обіймає головно обовязки чесности.

Ся теорія називається утилітаристичною, бо цілий проблєм етики й права опирає на пожитку. Пожиток — се те, що людям дає добро та хоронить їх від зла. До того повинен змагати кожний чоловік, та з огляду на пожиток повинен нормуватися соціяльний порядок у державі. Відповідно до сеї теорії склав Бентгем цілу систему адміністрації держави, яка дала основу до реформ в Англії на протязі 19 віку. Вихідною точкою Бентгема є все-таки особистий пожиток одиниць; тому він і не старався шукати ще осібного оправдання для загального, себ-то соціяльного пожитку.

Якраз щодо сього останнього питання вийшов Міль у своїй фільософічній системі поза теорію Бентгема. Він указує м. и. на те, що шляхом ассоціяції повстають взагалі нові добра, які ще не існують в поняттю індивідуального пожитку одиниці, та з другого боку він старається доказати, що соціяльні почуваня є так само природні, як еґоістичні. В літературі державного права Міль є головно знаний зі своєї репрезентаційної теорії.

Між англійськими утилітаристами заслугує на увагу ще фільософ Сіджвік (Sidgwick), який старався м. и. погодити поняття щастя поодиноких людей зі щастєм усіх. Всі люде повинні, як розумні єства, стреміти до того, щоб виробити в собі побажання, обняти своїми почуваннями як найбільше число других людей.

Евдаймонізм знайшов своїх приклонників і на континенті, та до найновійших часів стрічаємо їх в літературі нашого питання (нпр. Baumgarten, Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methode 1920/22). Деякі з них конструують рід нормального щастя, та вважають метою права придбати кожному екзистенцію, гідну людини, або стараються добро одиниці звязати з добром загалу (salus publica).

В) В протиставленні до метафізичної системи німецької школи поставив Конт (Comte) у Франції систему позитивізму. Рівночасно він являється батьком соціольоґії та є засновником соціольоґічної школи; тому мусимо на ньому зупинитися, хоч для права він не поставив окремої теорії.

Головні точки його теорії такі:

Фільософія мусить обмежуватися на матеріял, який її подають досвідні науки; вона мусить бути позитивна, значить, мусить висліди досвідних наук сполучити в орґанічний звязок. Тільки досвід може бути джерелом пізнання правди. Сей метод відноситься й до науки про суспільність, себ-то соціольоґії, яка в черзі поодиноких наук займає безпосереднє місце після біольоґії. Соціольоґія продовжує неначе розвиткову лінію біольоґії. Між тим коли провідний біольоґічний шлях визначує вагу нервової системи чоловіка для життя його орґанізму, соціольоґія іде шляхом розвитку духових сил для впорядкування життя суспільности. Одиниця може існувати тільки в суспільности і для суспільности. Тільки в співділанню всіх сил виявляється значіння ділання поодиноких осіб. Одиниця ізольована від суспільности, існує тільки як зоольоґічне поняття.

Суспільність знаходиться у постійному розвитку; тому знання минувшини є необхідне для розуміння теперішности, а знання одної та другої для формування майбутньости. Існує соціяльний розвитковий закон інтеліґенції. Людська інтеліґенція переходить 3 стадії розвитку: теольоґічну, що звязує події зовнішного світа з діланням надлюдських сил; метафізичну, що дивиться на світ з метафізичного боку; та позитивну, що бере справжні події та факти за основу пізнання. В усіх тих стадіях є ріжні етичні, політичні та економічні принціпи. Зокрема: політично зазначується перша стадія вірою в авторитет монархічної примусової організації, зачим іде деспотизм з одного боку, сліпе підчинення з другого; друга стадія є змаганням до свободи й рівности; третя витворює добровільне підпорядкування під духові вищости. Економічно представляється перша стадія ерою боротьби за економічні добра шляхом війни або рабунку; друга стадія стремлінням до економічних добутків шляхом праці, причім війни ведуться тільки для забезпеки такого заробітку; а третя стадія має бути ерою вічного мира при повному зорґанізуванню продукцій та консумцій на цілому світі. Тепер знаходимося при кінці другої стадії розвитку. Але нова третя стадія приготовлюється уже величавим розвитком капіталізму.

Соціольоґія ділиться на статику й динаміку; статика слідить за сутю соціяльних орґанів, динаміка за розвитком соціяльного поступу. Вона повинна змагати до орґанізації цілого людського життя, та щоб се осягнути, мусить підготовити людей до „позитивної“ суспільности.

Позитивізм Конта розповсюднився скоро не тільки у Франції, але знайшов богато приклонників і в Анґлії, Німеччині та Італії. На основі його системи утворилися нові соціольоґічні теорії права й держави.

Не торкаючися деталів, зазначимо на сьому місці два роди теорій: Перша теорія добачує в праві сильнійшого основу державної влади. Ґумпльович виходить не з поняття чоловіка, але з поняття ґрупи. Держави повстають та існують лише через те, що сильнійші роди й племена завойовують слабші та панують над ними. Якщо право сим чином повстало, воно й нормує ту нерівність, яка підчиняє слабших сильнійшим. Могутня меншість покликана вже з природи до володіння більшістю, яка має обовязок слухати. Като (1894) доказує, що в суспільности є всюди боротьба, та право повстає із того, що побиті слабі мусять признати владу сильнійших, або що два рівно сильні признають себе взаїмно. Се діється якраз у державі.

З инших теорій заслугують на увагу ті, що на соціольоґічних основах переводять відношення одиниці до суспільности, та суспільности до держави.

Людвиґ Штайн (Ludwig Stein) доказує, що суспільність є системою взаїмного ділання на себе одиниць. Суспільність та держава ніде не є одно. Первісна суспільність (gens) була вже перед державою, теперішня суспільність виродилася щойно з держави. Суспільність є змінною структурою людського співжиття; її імперативи складаються з інстинктів, звичаїв, обичаїв, традицій, але не мають примусової сили правної орґанізанії. Взагалі суспільність являється пливучим, рухомим, динамічним станом у нормуванні людських взаємин, між тим коли держава єсть усталеним, супокійним та в сталих законах скристалізованим станом у формі примусових публичних приказів. Держава репрезентує сталість, натомісць суспільність змінність. Зосібна представляється суспільність висновком взаїмного ділання не звичайних, пересічних одиниць, але психічно сильно здіференціованих характерів для осягнення спільних цілей. Модерна держава є сталою орґанізаційною системою володіння та підчинення для витворення рівноваги між інтересами поодиноких осіб та інтересами нації, а в дальшу чергу й інтересами цілого людства.

Г) Інакше дивиться на суспільність й державу англійський фільософ Спенсер (Spencer). Він виявляється натуралістичним еволюціоністом та прикладає поняття організму в чисто природописнім значінню до суспільности.

Основними елєментами всіх появ є матерія і рух. Світовий процес є постійним розділом матерії і руху. Або розпорошена матерія збираються в одно, через що затрачується рух поодиноких частин — се процес розвитку; або навпаки якась цілість починає рух та розкладається на частини — се процес розкладу. Метою розвитку єсть витворити рівновагу в сполуці. Але якщо прийшло до рівноваги, переходить розвиток наслідком постійного ділання зовнішних сил у розклад. Розвиток іде від рівнородного до ріжнородного, від неозначеного до означеного.

Се діється також у соціяльному житті. Також соціяльні орґанізації повстають шляхом інтеґрації, себ-то наслідком сполуки щораз більших мас. Ся сполука стає щораз тривкійша тим, що поодинокі члени стають щораз більше залежними від себе. Приходить до того, що чинність та життя кожного стають залежними від чинности та життя всіх других. За тою еволюцією іде щораз більша діференціяція суспільної орґанізації. Одначе є одна визначна ріжниця між соціяльним та індивідуальним орґанізмом. В індивідуальнім орґанізмі вяже всі части одна свідомість, натомісць у соціяльнім орґанізмі має кожна частина свою свідомість.

Спільнота не має, як цілість, корпоративної свідомости. Тому не можна добра одиниці жертвувати для добра держави — навпаки держава є на те, щоб служити для добра одиниць. Спенсер боронить отже індивідуалізм, та заявляється з повною силою проти соціялізму.

Ґенетично вказує Спенсер на те, що в примітивних гордах повстають провідники на війні, та з воєнної контролі вирабляється пізнійше стан правління. Мандруючі родини лучаться у племена, сильнійші племена підбивають слабші, піддані прибирають собі володаря і так повстають народи. Ранійші спільноти сього роду мали більше зцентралізований устрій, але зі зростом промислу прийшло до відмеження сфери правління.

Як приклонник натуралістичного індивідуалізму, доказує Спенсер, що зміст людської повинности основується на інтересі до самоудержання та задержання роду. Він склонюється до раціонального утилітаризму, вважаючи найліпшим таке ділання, якого наслідки запевнюють найвищу суму життєвого вдоволення. З огляду на других та співжиття з ними робить Спенсер тільки ту концесію, що ніхто не повинен так поводитися, щоби в співжитті виходило більше злого ніж доброго. „Родинна етика“ вимагає щоправда охорони й старівлі для слабших; натомісць „соціяльна етика“ повинна стояти на тім, що кожний повинен сам відповідати за свої ділання. Тут є закон рівної свободи для забезпеки як найдальше ідучої діференціяції. Тому Спенсер уважає державу тільки за необхідне зло, та не признає її дальшої інґеренції, як реґулятора соціяльного життя шляхом удержання порядку.

Ґ) Творцем теократичної теорії права є Шталь (Stahl). Право єсть впорядкуванням життя народу для удержання Божого порядку світа. Воно основується на Божих приказах. Право випливає із свідомости, що виповнюється Божі прикази, що підчиняється моральній необхідности; на сьому опирається обовязок, не на людській охороні або пожитку поодиноких людей. Держава є Божою інституцією, її влада походить від Бога; вона опирається на принціпі авторитету, не майоритету. Навіть державний устрій є Божою установою. Правда, що доки не означено ще устрою, він залежить від людей; але з моментом порішення устрою він вязатиме не тільки сучасників але й їхніх потомків, як Божа інституція.

Д) Велику ролю в розвитку соціяльної ідеї 19. віку відіграв матеріялістичний погляд на історію Маркса й Енґельса (Marx, Engels). Сі оба провідники новітного соціялізму оснували свою теорію на тому, що підставою суспільного ладу є продукція та обмін продуктів. Уся історія суспільности обертається кругом матеріяльного життя, зосібна право кожного народу залежить в першу чергу від економічних відносин. Правда, що в суспільному житті можливі і ідейні ціли, та вони належали в історії нераз до головних мотивів суспільних і правних змін, але все-таки треба всі спільні духові прояви в історії людства вважати висловами матеріяльних, економічних відносин. Усім проявам зовнішного світа відповідають у соціяльному житті економічні феномени. Вони є, на погляд згаданих якраз соціялістів, творами природи. Вони повстають, порушуються та зміняються і перестають існувати шляхом природного процесу. В цілости вони є матерією соціяльної екзистенції людей; наукові студії соціяльного життя мусять головну увагу звертати на прояву та розвиток економічних феноменів. Історія людства є рефлєксом тих феноменів.

Модерний соціялізм змагає на думку згаданих повище провідників якраз до того, щоби перевести в дійсність те, чого домагаються економічні феномени в розвитку історії. Кажеться: Суспільне господарство новітних часів поступило вже дуже далеко в напрямку соціялізації, зорґанізувавши головну продукцію в планово сконструованих економічних єднотах, як: фабриках, великій загальній посілости ітд.; між тим однак у світі задержався давний правний лад, який залишив приватну власність продукційних засобів в руках приватних осіб. Так повстає соціяльний конфлікт між правом та економічною основою сучасного суспільного життя. Взагалі плянове співділання маси при витворі продуктів стоїть у суперечности з анархією, яка з огляду на продукцію існує на світовому ринку. Тому сам процес природного розвитку домагається сколєктивізування засобів продукції.

Ідеал соціялістичної держави представив Американець Беллємі (Bellamy) в своїй утопії з 2000 р. Намісць продукції великого числа поодиноких підприємців, централізується вона в руках цілої нації. Нація стає одним великим діловим звязком, одним великим продукційним підприємством. Вона стає одиноким капіталістом на місце всіх других капіталістів, монополістом, що в його зисках та ощадностях беруть участь усі громадяне. До сього однак треба, щоб всі громадяне були робітниками того національного підприємства. Нація мусить сю робітничу армію як слід зорґанізувати, притім вона мусить звертати увагу на умові та фізичні прикмети поодиноких осіб, і рішати, які роботи повинен кожний переймити для найбільшої користи нації і для найбільшого вдоволення своєї власної особи. Продукти спільної праці нагромаджуються в публичних складових домах. Кожний громадянин матиме свій річний приділ, та на основі сього приділу державний уряд виставить йому кредитову карту, при помочі якої кожний дістане зі складового дому те, чого потребує. Взагалі ціла державна влада має займатися тільки реґуляцією спільного підприємства; грошей та продажі не буде — мовляв — потрібно.

Е) 3 репрезентантів ріжних фільософічних поглядів заслугують зосібна на увагу:

1) Тренделєнбурґ (Trendelenburg). Він припускає існування конструктивного руху, який кермується цілю, та вчить, що сей рух є спільний як зовнішному так і внутрішному світові. Ціль панує над світом. Тільки в суспільности і державі розвиває чоловік свою людську натуру. Право зберігає зовнішні умови для здійснення моральної ідеї; воно являється загалом усіх тих приписів людського ділання, які змагають до того, щоб удержати і дальше розвивати цілість етичного життя. Держава є універсальною людиною в індивідуальній формі народу. Метою державного устрою є єдність влади.

2) Француз Курно́ (Cournot) учить, що теперішний розвиток людства представляється як постійний спір між законом природи а людським умом, причім з одного боку сильні індивідуальности, з другого боку припадки сей розвиток або приспішують або й здержують. Історія змагає до вилучення всего, що нагло перериває лінію постійного розвитку, та, коли щось такого трафиться (напр. наслідком революції), вона старається привести назад до правильного ходу цивілізації.

3) Теннієс (Tönnies). Він належить до приклонників сеї теорії, що поняття орґанізму й механізму прикладають до прояв суспільного життя. Приглядаючися ґенетичному розвиткові людських сполук в історії, він робить ріжницю між „спільнотою“ (Gemeinschaft) та „суспільністю“ (Gesellschaft). Первісному орґанічному та комуністичному типові людських сполук відповідає поняття „спільноти“: пізнійшому, механічно-індивідуалістичному типові, який витворився помалу з первісного, відповідає поняття „суспільности“. Історія змагає до того, щоб знищити останки ранійших спільнот, та поставити на їх місце модерну „суспільність“ з повною свідомістю зрілої індивідуальної волі.

4) Українець Кістяківський робить ріжницю між емпіричною наукою суспільности та нормативною наукою права. Держава містить у собі оба елєменти: вона являється і емпіричною реальністю і нормативною ідентичністю рівночасно. Тому він відріжняє два поняття держави: Одно — правниче, як правну сполуку прав, обовязків та власти; друге — соціяльне, себ-то державу, як суспільність, значить як загал людей, що безпосередньо ділають взаїмно на себе, та є сполучені зі собою соціяльно-психічним процесом. In concreto спливаються обі ті сторони поняття держави в одно.

5) Макс Вебер (Max Weber) називає право виразом стало означеного ладу. Сей лад мусить мати свою забезпеку в примусі, фізичнім або психічнім, та мусить бути окремий рід людей, призначених до виконування cero примусу. Держава являється політичним закладом, що має свій постійний адміністраційний апарат з монополем переводження фізичного примусу для удержання соціяльного порядку.

6) В новійших часах займається теорією права й держави школа новокантистів, що відновляючи давні традиції фільософії Канта (зосібна його теорію досвіду), старається відкрити нові шляхи. На чолі сеї школи стоїть Герман Коген (Hermann Cohen). Проблєм права й держави він розсліджує в науці про „етику чистої волі“.

Вихідною точкою права є ділання (Handlung). Actio є по римському праву рівночасно ділання та й позив. Нема права без позиву. Право переводиться шляхом процесу.

Модерний дух вимагає сполуки етики з наукою права. Етика є неначе льогікою, наука права математикою духових наук.

Держава та суспільність — се ріжні поняття. Суспільність представляє окремішність, держава загал та єдність.

Держава є правничим поняттям, і тому що право стає правом держави, наука права матиме велике значіння для етики.

Держава є формою права. Притім грає справедливість визначну ролю. Грецькі фільософи вважали справедливість, під поглядом рівности, чеснотою. Справедливість є чеснотою права й держави; вона основує звязок між етикою та наукою права. Наука права має не тільки осібну техніку, але є справжньою, питомою наукою побіч природописних наук і історії; вона є методичною системою своїх власних понять. Історія права переводить в дійсність ідею права; фільософія права представляє саморозвиток права в його катеґоріях. Проблєми найліпшої держави є рівночасно проблємами найліпшого права. Поняття справедливости виповнює прогалину між дійсністю та вічним ідеалом. Тому справедливість є також чеснотою історії і фільософії права.

На сьому місці слід зазначити, що ніхто з новітних фільософів не висловився про значіння науки права з такою рішучістю, як саме Коген.

Крім Когена заслугує тут на увагу дальший приклонник новокантизму: Наторп (Natorp). Ідучи шляхами Плятона він відріжняє 4 кардинальні чесноти, а саме: правду або правдивість, моральну силу або відвагу, чистоту і справедливість. Побіч правдивости мусить бути окрема моральна сила для переведення в діло того, що признається добрим. Правдивість та моральна сила є чеснотами розуму та волі, але побіч них мусить бути ще така чеснота, що торкається внутрішної вартости людської поведінки, а саме чистоти, як етичного порядку у внутрішному житті чоловіка. Всі ті три чесноти завершуються у відношенні до спільноти в справедливости, яка обіймає всі ті чесноти разом у взаєминах до спільноти. Взагалі Наторп приймає у своїх фільософічних міркуваннях виразну соціяльну закраску.

Під впливом Когена й Наторпа склав свою теорію права Штаммлєр (Stammler). Він розвинув її в ріжних своїх творах, та піддержує її в усіх основах до найновійших часів.

Штаммлєр ставить знова волю вихідною точкою поняття права й розвиває свою теорію шляхами кантівського ідеалізму, присвоюючи собі притім деякі провідні думки матеріялістичного погляду на історію Маркса. Головна основа його теорії лежить у науці про т. зв. „правдиве право“.

Штаммлєр ділить науки на дві катеґорії: природні та цілеві науки. Право належить до сих останніх. Основний проблєм права опирається на систематичнім законі людської волі. Воля єсть означенням способів через ціль. Право належить до царини цілей. Воно є формальною прикметою людської волі.

Щоб воля стала правом, вона мусить перш за все зобовязувати людей, се воля, яка повстає у співділанні більшого числа людей, що має призначення взаїмно зобовязувати їх. Так повстає соціяльна воля, причім ціли одних установлюються способами для других і наоборот. Се мусить діятися так, щоб нікого не вживати більше за спосіб до ціли других, ніж йому другі признають способи до його цілей. Се принціп чистоти волі в праві. На такому співділанні основується взагалі поняття суспільности, спільноти. Воля суспільного звязку є по правді тільки волею тих людей, що до нього належать. В понятті соціяльного співділання лежить як необхідний елємент: зовнішнє унормовання. Позитивне право матиме тільки умовне та обмежене значіння. Воно мусить стреміти до того, що лежить у понятті доброго, воно мусить стреміти до того, щоби було правдивим правом, значить таким, що відповідалоби чистоті волі суспільности. Правда, що треба хоронити існуюче, позитивне право від самовільного розпаду; але в сьому не лежить одиноке та найвище завдання державних політиків чи законотворців. Не досить, що вони обстоюють виконування права, так як воно є — вони мусять його постійно справляти та поліпшувати по шляху ідеї справедливости. Та якраз ся ідея здійснюється в принціпі чистої спільноти і соціяльного ідеалу. Чиста спільнота — се вираз спільної волі свобідних людей, що виявляється в тому, що кожний з них уважає обєктивно-оправдані ціли других своїми цілями. Соціяльний ідеал ставляє два головні домагання: 1) Шануй кожного в його індивідуальности; 2) згодися на те, щоби кожний член спільноти міг користуватися життєвими добрами спільноти. Так твориться поняття „правдивого права“. Воно мусить бути обєктивно правдиве, значить, мусить поодинокі бажання та змагання одиниць привести до спільної гармонії. В тій ціли треба ті змагання та бажання як слід обєктивно розважити та супроти себе відважити.

На погляд Штаммлєра господарство се матерія спільного людського життя, а право, се форма сього співжиття.

Державу не можна вважати причиною права. Вона являється тільки спеціяльно унормованим правним ладом.

До школи новокантистів слід зачислити й найновійшого дослідника відношення права до держави: Сандера (Sander). Він хоч по фаху юрист, переймив увесь фільософічний метод на взір Канта й новокантистів, та змагає до того, щоб трансцендентальний метод перещіпити на ґрунт фільософії права, а з другого боку цілу науку права, як таку, зробити тільки одною галузю фільософії. Від Канта й Когена перебрав теорію „досвіду“, за Когеном переймив поняття „чистої волі“, від Ерліха (пор. низче під II) погляд на вічне доповнювання та відмову позитивного права живим правом шляхом суду — і поставив теорію т. зв. правного досвіду на основі правного поступовання. Так він дійшов при помочі фільософічних міркувань до правничих вислідів — і тому згадавши на сьому місці про нього загально, мусимо ще зупинитися на його теорії при огляді правничої школи (під II).

Ж) Фільософічну школу теорії права й держави завершує на мою думку славний німецький фільософ Вундт (Wundt). На ньому й скінчимо огляд фільософічних теорій нашого проблєму, зосібна тому, що його теорія містить у собі богато тих чинників, які характеризують уже правничу школу і через те він сам являється неначе посередником між одною та другою школою.

Перш за все треба зазначити, що Вундт поставив свою теорію права, суспільности й держави в своїм великім творі про „психольоґію народів“, а саме в VIII та IX томі (1916—1918).

Перейшовши ґенезу держави від родини та племени, він говорить про „психольоґію державних форм“, вказуючи на те, що психольоґія обіймає не тільки принціпи духового життя одиниць, але й духового життя народів. Правда, що життя представляє єдність, що обіймає разом фізичне та духове існування; але так як природописні науки абстрагували в своїх дослідах від духової сторони людського життя, так навпаки психольоґія повинна черпати свої основи тільки з принціпів душевного життя. Хоч годі сумніватись, що деякі технічні функції, напр. почування, стоять у звязку з підготовними фізіольоґічними подіями, то всеж таки сей звязок не йде так далеко, щоб зрівнувати психічні з фізичними елєментами, та психічні феномени, як такі, залишаються в своїй сполуці творчими результантами. Психольоґ, що досліджує звичайне змислове спостереження, поступає так само як історик, що хоче кавзально заналізувати чергу історичних подій, або як психольоґ народнього життя, що хоче зрозуміти ті загальні закони, по яких вона розвивається. Взагалі ціла історія розвитку людської суспільности підлягає певним загальним законам, які проявляються не лише тим, що деякі події повторюються в історії, хоч часово лежать далеко від себе, що повторяються мотиви подібних до себе подій, але й тим, що політичні порядки слідують після себе з певною послідовністю.

Так і держава є для психольоґа народнього життя так само важливим предметом досліду, як для психольоґа людини людська душа. Як душа є єдністю усіх душевних подій, так держава є звязком подій державного життя. Державу не можна ніколи відділити від народу, що її становить, так як вона представляє звязок усіх діл дотичної народньої спільноти, цілість духового життя, з якої родиться державна культура. Державне життя народу розвивається постійно і так витворюється народній характер. Тому й „загальна воля“ народу не є тільки сумою волі всіх осіб, що є сполучені в державі, але психічною результантою в тім самім значінню, в якім сполучені твори душевного життя не є аддіцією поодиноких елєментів, тільки загальною результантою взаїмно ділаючих на себе душевних сил.

Зазначивши сим чином становище науки про державу в системі психольоґії народів, Вундт приступає до відношення суспільности до держави. Він відріжняє два роди суспільности: оден обіймає цілість живучих зі собою людей та зберігаючих релятивну єдноту суспільного обороту і звичаю; другий обіймає тільки частини попередньо згаданих звязків, причім поодинокі члени вяжуться зі собою на основі свобідної сполуки. До першої катеґорії належать сталі звязки, як родини, роди, племена, держави — до другої катеґорії корпорації, товариства, стоваришення і т. д.

З хвилею, коли згадані поодинокі спільноти підпорядкувалися загальному порядкові найвищого соціяльного звязку, повстала держава. Щойно в державі одержали спільноти отсю єдність, яка обіймає та як найбільша спільнота підпорядковує їх під свою владу. Супроти спільнот низного типу держава визначується двома характерними моментами: автономією і автаркією. Автономія — значить: володіння над собою, незалежне від ніякої чужої волі; автаркія: можність виконання своїх постанов із своєї власної сили (се останнє поняття є тільки релятивне). Тому держава не може бути ні сумою самостійних одиниць, звязаних зі собою буцім-то якимсь договором, ні побільшеним образом автономії індивідуальних осіб. Автономія одиниці ріжниться основно від автономії держави і від автономії инших суспільних звязків. Одиниця безпосередньо переводить свої індивідуальні мотиви в дійсність — та перешкоди є можливі тільки з боку других людей. Автономія суспільности (значить: суспільних звязків з виїмком держави) є обмежена з огляду на ті передумови, які склалися на неї ходом розвитку. Натомісць автономія держави відзначується тим, що поминувши зовнішний примус, якому підлягає кожна воля, не є ніколи обмежена чужою волею.

Відношення права до держави не лежить у тому, що право є, мовляв, характерною прикметою кожної держави, бо право знаходиться й в низчих соціяльних звязках перед повстанням держави. Щойно тоді, коли права поодиноких суспільностей зберуться в загальнім правнім порядку держави до спільного знаменика, можемо сказати, що сей правний порядок єсть головною основою держави. Тому не можна сказати, що — мовляв — держава є творцем права, бо сей погляд мішає поняття права з поняттям загального правного порядку. Ні держава не витворила права, бо ще перед державою були инші правні твори (в суспільних звязках низчого типу), ні право не витворило держави, бо в переддержавних спільнотах не було ще того правного зєдинення, яке є передумовою автономії та автаркії держави. Коротко кажучи: годі судити відношення права до держави зі становища сукцесії, так як не можна ставляти питання, чи яйце було перед куркою, чи курка перед яйцем. Держава має першинство перед правом, оскільки мається на думці модерний, до спільного знаменика зведений правний лад; натомісць право має першинство супроти держави, оскільки є річ про поодинокі правні системи тих суспільних звязків, які були вже перед державою, та які опісля злучилися в державу. Крім сього треба зазначити, що не само існування правного ладу є основою та характерною вимогою держави; вона мусить мати, як сказано, автономію державної волі, яка щойно характеризує державу як „загальну особовість“. Взагалі правний лад у державі не є наглим витвором, тільки довго підготовленим серед щораз нових змін і продуктів суспільного життя в історії. Тому правда лежить у тому, що ні право не повстало перед державою, ні держава перед правом, але обоє розвиваються рівночасно.

Правний лад подає норми поведення людей в суспільному житті, та мотиви сих норм знаходяться в культурі й практиці життя того загалу, котрого правний лад торкається. Право обіймає відповідне число тих мотивів та збирає їх до спільного знаменика, усталюючи їх у своїх нормах; воно має формальний характер, не зупиняючи богацтва та ріжноманітности культурних феноменів суспільности, котрі щодо змісту щораз більше змагаються і в своїм розвитку причиняються помалу до нових правних форм. Само право представляється в даному моменті тільки результантою головних мотивів у історичному розвитку людського життя.

„Загальна воля“ є тільки в тій формі можлива, що богато ріжних напрямків волі лучиться зі собою в єдність, котра знова не може бути ні індентичністю, ні самою аддіцією, тільки результантою, що обійматиме і згідні і незгідні мотиви і тому представляється новим твором супроти тих елєментів, з яких повстала. Суспільність є, як така, первісним джерелом загальної волі. Основою є орґанізація волі, яка витворює потрібні групи представників індивідуальної або й колєктивної волі. Правна воля витворилася із загальної волі населення, обіймаючи загальний зміст та й напрямок сеї волі; сей зміст надає її нормальний характер. Право єсть формою 3 імперативів: ти можеш, ти повинен і ти не повинен. Звичай не є, загалом беручи, предтечею права, його мета є, побіч права означувати стан дотичної суспільности в її головних напрямках.

II.

Друга катеґорія наукових теорій права й держави обіймає правничу школу, побіч якої мусимо ще подати окремий огляд політичної школи, що мала важливий вплив на модерню науку нашого проблєму.

А) Приступаючи до правничих теорій права й держави, мусимо зазначити загальні напрямки, як у науці права, так і в науці про державу, та зупинитися на важнійших правничих конструкціях нашого питання. Основні напрямки теорії права обговорюються в 4 головних правничих школах: історичній школі, школі цілевости в праві, емпіричній школі, та школі живого права чи змагання до свободи в прикладі права. Також теорія держави має ріжні характерні моменти в ріжних періодах 19. і початку 20. століття. Зосібна заслугують на увагу правничі конструкції державної суверенности, особовости держави, орґанічности держави, правової держави, права як норми, права як етичного мінімум і т. д.

1) Основником історичної школи права був Савіні — його головним приклонником: Пухта. Вони побороли теорію права натури, доказуючи, що право не є незмінне, метафізичне поняття, яке можнаб сконструовати на основі апріорних, фільософічних міркувань, але вислідом постійного історичного процесу. Одинокою основою права є нарід, від якого воно виходить, та для якого воно призначене. Як людина має душу, так і нарід матиме в цілости свою власну, питому, народню душу; ся народня душа є загальним феноменом, якого щоправда не можна безпосередньо науково розслідити, але яка є всеж таки реальним поняттям, ствердженим через загальний досвід, а саме тим, що в народі творяться спільні переконання щодо спільного життя і ті переконання стають основою т. зв. звичаєвого права. Звичаєве право є основним правом, що має бути для законотворця дороговказом, як формуловати та справляти позитивне право. Тому історична школа висловлюється проти нових кодифікацій в державі, за плеканням та розробленням звичаєвого права. Щоб се осягнути, треба як слід поглубити студії історичного розвитку права і в сьому процесі відкрити провідні ідеї, якими в правних питаннях проявляється душа народа.

Поняття народа (нації) в модернім значінню не походить однак від історичної школи. В німецькій літературі поставив його у перве Адам Міллєр (Müller, 1809) ще перед заснуванням історичної школи. Він розуміє під нацією в сьому розумінні вищу спільноту довгої черги минулих, теперішніх та майбутніх ґенерацій, що вяже своїх членів на життя і смерть.

2) Головним представником цілевости в праві є Ієрінґ (Ihering). Він учить: Мета є творцем усего права. Нема волі, нема ділання без ціли. Взагалі життя не є що инше, як цілеве відношення зовнішного світа до власного існування людини. Воля є одинокою силою, формуючою світ.

Подвижником сеї сили є мета. Кожний чоловік дбає перше всего за себе — се еґоїзм. Але щоб других людей позискати до своїх цілей, він мусить получити свою ціль з чужим інтересом. Те саме діється з цілями загалу. Є два головні роди сих цілей: зорґанізовані — оскільки для їх осягнення існує окремий апарат, що основується на стало унормованій сполуці членів; незорґанізовані — оскільки нема такого апарату, та дотичні ціли залишилися залежними від свобідної постанови поодиноких людей.

Орґанізація ціли дійшла до найвищого розвитку в державі. Ся орґанізація користується правом. Апарат, яким держава здійснює свої ціли, є по суті такий самий, яким послугується природа для своїх цілей, значить: він полягає на примусі, що є або безпосередній, себ-то механічний, або посередній, себ-то психольоґічний.

Уся культура та історія вказують на уживання людського існування для цілей загалу. Нема чоловіка, який бувби тільки для себе, кожний співділає у загальній культурній меті людства; кожний єсть через других і для других. Суспільність (societas) є в правничому значінні зєдинення кількости осіб, що получилися зі собою для здобуття спільної ціли, притім кожний член, ділаючи для ціли спільноти, ділає і для своєї ціли. Юридично беручи, треба для заіснування такої суспільности осібного договору, але в дійсности істнує в суспільному житті така сполука і без тої форми. Суспільність являється тому справжньою організацією життя для других і при помочі других. Сим чином поняття суспільности покривається по части з поняттям держави. Але тільки по части: а саме остільки, оскільки суспільність потребуватиме для переведення своїх цілей зовнішного примусу. Суспільність не потребує однак часто такого примусу. Торгівля, промисел, земельне господарство, фабрикація, мистецтво, наука та домашні і життєві звичаї організуються звичайно самі, без зовнішного примусу. Держава виступає в сих справах зі своїм примусовим апаратом лише тоді коли хтось нарушив сей порядок, який вони самі собі означили, щоб забезпечити сей лад.

В поняттю права є два головні чинники: власть і норма; право повстає на основі власти сильнійших, що в своїм власнім інтересі обмежують себе нормами з огляду на слабших. Право не є самометою, тільки способом до мети; останньою метою права є існування суспільности. Якщо покажеться, що суспільність не може дальше існувати в дотеперішнім правнім стані, сила запановує над правом і робить се, чого треба.

Примус являється зовнішною основою права й держави. Держава є керманичкою правного примусу. Дисципліною примусу є право. Орґанізація соціяльного примусу обіймає дві функції: установу зовнішного механізму сили і приписів уживання сього механізму. Перша припадає державі, друга праву.

Внутрішною стороною права є норма. Норма є приписом людського поведення, — абстрактним імперативом для орґанів державної влади, жадати означеного поведення від других.

Право повинно змагати до справедливости, значить до матеріяльної і формальної рівности людей. Хоч се змагання не відповідає людській природі, право мусить все таки до того стреміти, бо сього домагається добро загалу.

Взагалі змагання до загального суспільного добра є головною основою суспільного життя. Так приходить Ієрінґ до поняття соціяльного утилітаризму з тезою, що поняття етики в суспільности сходяться з поняттям суспільної пожиточности. В концепції Ієрінґа відіграє соціяльна етика дуже важку ролю; вже в нього стрічаємо погляд, що сам механічний примус держави не вистачає, та що мусить його як слід доповнювати психольоґічний примус суспільности.

3) Емпіричний метод фільософії знайшов анальоґію також у науці права. Вже сам Ієрінґ привязував велику вагу до вимог життя і до судової практики; окрему правничу систему емпіризму поставив у Німеччині Адольф Меркель (Adolf Merkel). Лише досвід може бути по сій теорії вихідною точкою справжнього пізнання. Емпіристи виходять від поодиноких фактів, та намагаються на основі сих фактів витворити загальний образ і відгадати сим чином провідні лінії цілого правного проблєму.

В Анґлії й Америці принято натомісць метод історичного еволюціонізму. Право здійснює, як кажеться, історію розвитку народу за час богатьох століть і тому не вистачає знати, що сьогодні є правом, але й те, що було правом і що мабуть буде правом.

Емпіричним методом послугується в найновійших часах і славний шведський учений Челлєн (Rudolf Kjellén) в науці про державу. Він приступає до студій про суть держави, вказуючи на се, що вихідною точкою цілого проблєму мусить бути те, як держава представляється в дійсности, себ-то що виказує про неї досвід. Перш за все бачимо в державі з одного боку примус, що обмежує індивідуальну свободу, з другого боку охорону одних супроти нарушень других. Се правний лад у державі, що основується очевидно на волі і на силі: на волі, яка знає чого хоче, та на силі, яка й може те, що хоче. В сій формі являється держава правним підметом. Але на тім не кінчиться чинність держави; вона побирає від громадян податки, покликує їх до війська, та в разі потреби на війну. Крім сього вона всюди підпирає своїх громадян радою та ділом, стоїть на чолі народнього господарства та управляє народнім вихованням, народньою культурою; вона сама перебирає в свої руки найважнійші галузі суспільної лучби і т. д. і т. д. З того слідує, що держава по правді не обмежується на функції правного ладу, але виконує й найважнійші завдання економічні та суспільні. Принявши емпіричний метод, Челлєн, аналізує модерню державу, як територію, як нарід, котрий замешкує державу, як фіскус, як суспільність і як владу (про дальші висліди теорії Челлєна пор. низше під 6 в).

4) Правничі круги не вдоволилися одначе самими теоріями про метод науки права, чи суть права або держави, але повстала школа, що звернула головну увагу на приклад права до суспільних життєвих відносин у державі. Як у загальній теорії щораз більше зазначується вага й самостійна роля суспільности в державі, так мусіли проявитися змагання до щораз більшого впливу потреб суспільности, а з ними і суспільних поглядів, на виконування правних приписів орґанами держави, з осібна суддями. Звернено бачну увагу на економічні і соціяльні потреби сучасної доби, та в слід за тим пригадано собі невичерпані джерела права всіх тих суспільних звязків і суспільних ґруп, які входять у склад держави. Се дало почин з одного боку до „теорії свобідного прикладу права“ з другого боку до т. зв. „живого права“.

Початки теорії свобідного прикладу права стрічаємо у Франції. Маніо́ (Magnaud) жадав, щоби всі закони інтерпретувати гуманно, та щоби судді при своїх присудах чи засудах кермувалися загальним принціпом людської солідарности. Відповідно до тої засади він обговорив богато правних рішень, та вказав способи, як суддя повинен користати зі своєї свободи при вирішуванні правних питань.

Ся теорія знайшла визначних приклонників і поза межами Франції. І я прикладав уже в моїх перших працях велику вагу до свобіднійшого методу інтерпретації державних законів (1898), але всеж таки зазначував в рамцях позитивного права границі сеї свободи; натомісць у 20. столітті утворилася побіч т. зв. доґматистів школа повної свободи досліду права. Між тим коли доґматизм жадає, щоби суддя держався тільки закона, та виходив поза закон щойно настільки, наскільки закон йому се позваляє — теорія повної свободи домагається, щоби суддя не вязався законними нормами, та вважав їх тільки загальними вказівками, які не можуть стіснювати суддів у свободі осуду суспільних потреб чи відносин.

Значно важнійша є в сьому напрямі теорія живого права, що на основі наукових досвідів указує й джерела, з яких суспільність черпає своє право. Назва походить від Ерліха (Ehrlich), який свою теорію поставив на подібних основах, як моя теорія суспільних звязків. Не хотячи повторювати на сьому місці висновків, до яких я дійшов у перших роках сього століття („Звичаєве право — та соціальні звязки“), зазначу коротко теорію Ерліха, передану в однім з послідних його творів („Die juristische Logik“, 1918. Перший раз проголосив проф. Ерліх свою теорію в „Soziologie des Rechts“).

Він учить:

Основні суспільні установи, як: найважнійші корпорації, подруже, родина, посідання, договори, спадщина, не є витворами держави, тільки старші від держави. Розвиток тих інститутів основується на внутрішній силі суспільности, та не є по суті залежний від держави. Найбільші суспільні перевороти, перехід з натуральної до грошевої господарки і до капіталізму та індустріялізму доконалися шляхом вікових суспільних рухів по части взагалі без впливу держави, по части в боротьбі суспільности з державою. Держава займалася тими справами звичайно щойно тоді, коли розвиток покінчився, або трохи не покінчився. Взагалі ціла точка тяжести розвитку права не спочивала ніколи на державі, та щодо головних річей право повставало при помочі суспільних сил, не щойно через державу. Держава є орґаном суспільности; суспільність витворила державу для військових цілей, та годі в печатках держави добачити звязку з правом. Щойно пізнійше перебирає держава від суспільности інституцію судів, та примусове переведення засудів чи присудів, яке первісно належало до суспільности. Модерня держава переймила одну частину права в своїх законотворах. Правда, що в розвинених державах участь в правному ладі є дуже велика, але всеж таки се по правді тільки незначна частина правного життя. Головна частина права залишається в межах суспільних звязків чи суспільних ґруп — воно вічно відновлюється, вічно прикладається до потреб та поглядів тої суспільности, яка його творить, не оглядаючися на становище держави. Се якраз „живе право“ в розумінню Ерліха. Право, яке знаходимо в законах, є тільки нужденним та немічним людським ділом супроти внутрішної сили „живого права“.

5) На сьому місці мусимо зупинитися на поодиноких правних конструкціях в літературі 19 і 20 віку, щоб опісля (під 6) завершити огляд правничих теорій новійшими теоріями цілого проблему.

а) Якщо кинемо оком на німецьку правничу літературу з першої половини 19 віку, то зазначується загальна думка, що держава є сполукою більшого числа людей на означеній теріторії. Вже Клібер (Klüber) вказує виразно на відношення до стало означеної теріторії (1817). З нових письменників піддержують між иншими Еллінек і Челлєн, сю теорію (пор. під 6). Так само повторюється погляд, що держава є родом суспільности („громадська“ суспільність: Клібер; „необхідна“ суспільність: Дреш). Дальше кажеться, що держава є появою загального досвіду історії і сучасности (Роттек) і тому має реальне буття. З фільософії перенято поняття „нерозлучної едности“ (Йордан), та обнято сим поняттям також єдність влади в державі (Бішоф).

Найбільше характерні є погляди сеї доби про державну владу, зосібна про поняття та обсяг суверенности держави. Історичні обставини, в яких жили тоді німецькі держави, не витворили ще пригожого ґрунту для здійснення справжньої суверенности народу, тому в поодиноких правних системах першої половини 19 віку стрічаємо побіч змагань, присвоїти собі деякі кличі французької революції, в найліпшій гармонії також старі традиції державної суверенности в розумінні теорії Бодена (Bodin-Bodinus).

Тому повторяються фрази, що державна влада є найвища, непобідима, безумовна, невідклична, від нікого незалежна, непомильна, невідповідальна, неділима, свята й вічна. Але з другого боку стараються тодішні вчені внести нові поступові ідеї свободи людини, соціяльного контракту, загальної волі і т. д. у свої системи.

Так н. пр. вчить Роттек (Rotteck, 1830), що державна влада є „первісна“ або „штучна“. Первісна повстає через окремий сполучний договір, який витворює мовляв ту загальну волю, що вяже всіх; штучна повстає щойно шляхом тої загальної волі, яка встановляє штучні орґани державної влади.

Інтересна є правнича конструкція Віппермана (Wippermann, 1844). Він називає найвищу владу на землі суверенністю. Суверенність являється у нього якраз висловом свободи держав. Свобода — се, на його погляд, відсутність усяких обмежень. А всеж таки свободу можна правничо обмежити як найбільше, не нарушуючи притім поняття свободи. Тому хоч державна влада по суті невідповідальна, непомильна, свята, неділима та непоборима — вона може підлягати найдальше ідучим правним обмеженням, так як власниче право не перестає бути власничим правом, якщо його обмежують сервітути. — Мавренбрехер (Maurenbrecher, 1837) відріжняє 2 роди тих обмежень: природні, себ-то витворені цілю держави, та позитивні, себ-то встановлені конституцією. — Бішоф (Bischof, 1850) звязує поняття всесторонної єдности влади в державі з поняттям обмеження її через громадянські права одиниць і каже, що оба поняття мають безпосередньо основу в нинішному світогляді. Хоч державна влада справді суверенна, від нікого незалежна та нікому невідповідальна, то всеж таки вона обмежена державною цілю і тому стоїть на службі етики, мусить виконувати право і причинюватися до побільшення загального добробуту. Держава не повинна виявляти иншої волі, як таку, що є обєктивно розумна і моральна. Сього вимагає, мовляв, особовість держави. (Так бачимо в нього конструкцію особовости, яка пізнійше в правничих теоріях відіграла важливу ролу — пор. низче під б). Воля держави знаходить свій вираз у законах. Закони подають найвищим авторитетом репрезентативних тіл випосажені правні норми, які в державі основують такий правний лад, в якому одиниці і моральні круги мають можність осягнути свою остаточну етичну мету. Справжні границі законотворчої власти лежать у добре набутих приватних правах других, та містяться в конституції. — Вкінці згадаємо ще теорію Шміттгеннера (Schmitthenner 1845), який суверенність держави називає „абсолютною автономією“; вона лежить мабуть у тому, що держава, як найвища етична система суспільности, не може підчинятися нічиїй власти. Вона свята, вічна та невідклична (suprema potestas). Але що держава є етичною формою життя, системою справедливости та обєктивного існування права, то політична влада мусить бути по суті всетаки обмежена; а саме ті обмеження є або етичні (ідеальні, розумові), що слідують з поняття й натури річи, або позитивні (правні, історичні), які означує позитивний державний устрій. У сього автора стрічаємо вже конструкцію держави, як особи і як орґанічної форми суспільности (пор. під б) і в).

б) Велику ролю відіграє в теорії держави конструкція держави, як особи. Сю конструкцію стрічаємо не тільки в літературі державного, але й приватного права. Через те однак, що на загальний погляд держава має бути особовістю публичного права, зупинимося на сьому місці на найважнійщих теоріях державно-правної літератури. Погляд правної особовости держави належить до найбільше розповсюднених, та в науці права бачимо його вже у Альбрехта (Albrecht, 1837), але й у вчених найновійшої доби (напр. у Кельзена, 1911).

Ся конструкція служить ріжним цілям. Одні послугуються нею, щоб зазначити високу етичну місю, яку держава має сповняти в суспільному житті; другі на се, щоб пояснити вищу єдність, в якій держава сполучує своїх членів під своєю владою; треті, щоб оперти на сьому свою теорію державних

цілей; четверті, щоб зрозуміти, чому держава матиме свою питому волю і чому та воля дає їй право панувати над другими.

І так н. пр.: Шміттгеннер (пор. під а) називає державу особою, бо вона має сама в собі етичне призначення, вона сама містить у собі обєктивну етичну ідею. — Найвища правна особовість держави проявляється на погляд Ґербера (Gerber, 1880) тим, що держава обіймає всі сили народні, спрямовані на осягнення етичної повноти суспільного життя.

На думку Мейера (G. Meyer, 1885) держава є спільнотою, що звязує всіх своїх членів у вищу єдність, та підчинює їх своїй владі. Тому вона являється особою публичного права.

Бернацік (Bernatzik, 1890), ідучи за теорією цілевости в праві, вважає підмет права носієм кожної людської ціли, признаної правом. Правна підметовість є правною особовістю. Тому правна особовість держави є звязана з цілями держави, вони мусять знаходити свій вираз у правному ладі держави, та право мусить рівночасно визначувати границі сих цілей. Держава не є одинокою правною спільнотою; існують та можуть творитися правні спільноти без держави, поза державою і над державою.

В модерній правничій теорії переважає погляд, що правнича особовість держави є тому необхідною конструкцією, бо мовляв тільки вона може доказати, на чому опирається воля держави. Се каже м. и. Цорн (Zorn, 1895), але признає, що се фікція, хоч без такої фікції годі подумати собі правний лад, ні в области приватного ні державного права. — Натомісць Єллінек (Jellinek) учить, що воля держави не є фікцією, так як сполука більшого числа спільних сил для постійних та зі собою повязаних цілей дає поняття реальної єдности. — Лябанд (Laband) добачує суть правничої особовости в тому, що держава мусить мати питомі права володіння для переведення своїх прав та обовязків. На його думку годі сумніватися, що мусить існувати найвища власть, яка не може підлягати ніякій власти (potestas suprema). Та всеж таки не можна суверенність уважати критерією держави — тільки треба, щоб держава мала публично-правну владу на основі свого власного права. Притім слід розважити, що головну частину державних завдань довершується поза обсягом державних інтересів. — В новійших часах піддержує Кельзен (Kelsen, 1911) теорію правничої особовости держави, але відкидає консеквенцію суверенности держави в звичайному розумінні. Він каже: Держава, як особа, є підметом прав та обовязків, а вже те підчинення виключає, дословно річ беручи, суверенність, як найвищу власть держави (1920).

Теорія правничої особовости держави має однак визначних противників в літературі. На пр. Аффольтер (Affolter, 1902) дошукується основ конструкції особовости держави в політичних тенденціях попередніх століть, щоб побороти абсолютистичні погляди, які ідентифікували монарха з державою. Тому вже Ґроцій (Hugo Grotius) учив, що не монарх, а держава є підметом найвищої власти. Та хоч змагання Гроція було політично оправдане, всеж таки правнича конструкція, мовляв, невірна — бо правничу особовість не можна признати самій державі, тільки хиба фіксусові. Сим чинником, що в державі все зі собою вяже, все впорядковує, та переводить гармонічну функцію всіх частин, являється закон. — 3 другого боку вказує з огляду на теперішну добу Антон Менґер (A. Menger) на те, що модерні юристи підібрали поняття окремої державної особовости в сій ціли, щоб витворити якусь „казочну“ особу побіч населення з осібними, мовляв, цілями та стремліннями, і сим чином зідентіфікувати ціли наймогутнійших груп у державі з цілями самої держави та підпорядкувати їм ціли широких мас населення.

в) Ще більше значіння в правничій літературі 19 століття мала теорія держави, як орґанізму; вона відома під назвою: орґанічної теорії. Про сю теорію говорить Е. Кауфман (Е. Kaufmann, 1908) „Народини модернього поняття орґанізму і модернього державного почування припадають в історії світа на ту саму годину. Сим моментом був початок 18 століття… Споріднення поглядів Савінього з Шеллінґом, та відповідаюче тому поняття держави, як тілесної форми духової народньої спільноти, є відоме. Ті погляди основуються очевидно на переконанні, що держава та народ се одно і що все право є народнім правом; вони відкидають думку верховної влади держави“.

Головних представників у науці права мала орґанічна теорія в другій половині 19. віку.

Кальтенборн (Kaltenborn, 1863) називає народ, звязаний у державі в одну спільноту, орґанізмом, так як і сам чоловік є таким орґанізмом; се, мовляв, удуховлений орґанізм. — Так само Фріккер (Fricker, 1866) вважає державу живим орґанізмом, та констатує, що теорія держави, як орґанізму, удержується в науці вже від третього десятьліття 19. віку. — Повне переведення орґанічної теорії стрічаємо щойно у Блюнчлього (Bluntschli, 1870). При понятті держави, як орґанізму, він згадує про ось які прикмети природних орґанізмів: а) Кожний орґанізм є сполукою душі з тілом, б) Хоч усякий орґанізм є цілістю, має всеж таки члени (орґани) з ріжними змаганнями та здібностями для заспокоєння ріжних життєвих потреб, в) Розвиток орґанізму є внутрішний і зовнішний. Всі ті 3 характерні моменти бачимо й в державі, а саме: а) Державна область є тілом, державний дух душею орґанізму, в якому державна воля та державні орґани звязані разом в одному орґанічному житті, б) Устрій держави приділює державні функції поодиноким членам, якими являються уряди й державні збори, в) Народи й держави мають свій питомий орґанічний розвиток.

Найвизначнійшим репрезентантом орґанічної теорії держави є безперечно Ґірке (Gierke, 1874). Він перш за все зазначує, що не можна прикладати природописного поняття організму до науки права. Всеж таки держава є „реальним єством“ та підметом права; поодинокі люде в своїх відносинах до держави не є замкненою в собі цілістю, тільки частиною вищої цілости. Та щоб якраз дати відповідний вираз тому висновкові в науці, звернено увагу на анальоґію з життям природних творів, оскільки вони виказували життєву єдність, ріжну від суми поодиноких частин, хоч саме та єдність здійснювалася у співділанні здіференціованих між собою частинних комплєксів — і так принято оперте на сьому моменті абстрактне поняття орґанізму. В сьому розумінні держава є орґанізмом.

Заслуга Ґіркого не кінчиться одначе на поставленні самої теорії, найбільший вклад у модерню науку права він доконав у своїй історично-правничій студії про право стоваришень („Genossenschaftsrecht“). Він доказав, як могутній вплив на все суспільне та й одиничне життя в історії мали „стоваришення“, продукти ґерманського народнього духа. І якраз на основах сих вічно живих витворів суспільного життя він не міг сумніватися, що „людські звязки“, як: стоваришення, спільноти держави і т. д., живуть своїм питомим суспільним життям, так як одиниці живуть своїм індивідуальним життям. Так він поставив теорію „людських звязків“ (1902). Ся теорія коротко така:

Наука права мусить займатися сутю людських спільнот. Вже розважуючи повстання права, вона мусить сягнути назад до тих спільнот, в яких первісно творилося право, вона мусить уже з початку відповісти на питання, чи тільки держава, чи й инші звязки автономно або по формі звичаєвого права творять право, вона мусить також розважити відношення тих одиниць, що співділають при творенні права, до суспільности. Сам досвід поучує нас, що такі звязки існують і що вони представляють питомі єдности. Не тільки самі суспільні події, як вони в дійсности відбуваються, але й поглублення історії людства виказують, що народи і инші людські спільноти самі витворюють власть, самі зберігають матеріяльну та духову культуру. Оскільки сі людські звязки матимуть окрему правну орґанізацію, остільки вони мусять бути предметами правного розсліду. Всі ті звязки є реальними єдностями, та мають, як такі, етичне значіння. Вони є в сьому розумінні орґанізмами. Держава є також таким орґанізмом.

До тих самих висновків приходить і другий головний репрезентант орґанічної теорії, Прайс (Preuss, 1889). Послугуючися історично-розвитковим методом, він учить, що орґанічна теорія виказує спільні орґанічні елєменти в усіх соціяльних звязкових творах: в родині, племени, народі, корпорації, громаді, та й державі. Державу, як орґанізм, підготовили в історії звязки низчого ступня, від родини почавши.

Орґанічна теорія належала до найбільше розповсюднених в 19. віці. В 20. віці вона стратила своє попереднє значіння, та вже під кінець 19. віку виступило проти неї богато письменників.

Зосібна Лінґ (Lingg, 1890) каже, що держава не є реальним твором — реальні є тільки люде. Не можна в дійсности дошукуватися такої волі, яку абстрагується від фізичних осіб, та збирається, мовляв, в одну самостійну єдність. Але не можна сумніватися, що є щось, що змагає до витворення єдности в проявах політичного життя. Се змагання людської натури, підпорядкуватися під одну могутню волю. Єдність є можлива тільки в факті, що одна воля панує над богатьома. Право існує — на погляд Лінґа — щойно в державі. Воно являється виразом переконання більшости народу, який підчиняється одній владі. Право є умовою державного устрою. Держава є тільки правним відношенням, тому, як таке, не може мати власти, а тим самим і найвищої власти. Підметом державної влади є на основі права володар, не держава.

Подібно і Лєнінґ (Löning) вважає державу фактичним відношенням, нічим живим, ніяким орґанізмом, та ніякою особою. Вона є, мовляв, тільки відношенням між пануючим та підданими. Держава й право є поняттями, що себе взаїмно условлюють. Держава основується на праві, але й право основується на державі.

З політичних причин поборює орґанічну теорію А. Менґер (1903). Він добачує в ній небезпеку на будуче, бо, мовляв, понимання держави, як орґанізму, противиться всяким основним змінам, внутрішно не приготовленим, зосібна модерним змаганням до соціяльного розвитку.

г) Загально приймається, що модерня держава є правовою державою, тільки ріжні ріжне під тим розуміють.

Одні добачують внутрішну натуру держави в тому, що вона є витвором права, або що її головним завданням є здійснення права, — другі натомісць у тому, що звязок, який звязує всі частини у вищу орґанічну єдність, є правним звязком. — Моль (Mohl, 1844) каже, що держава не може мати иншої ціли, як впорядковувати співжиття народу, щоби кожний член знаходив підпору у своїй свободі та виконуванні і використуванні всіх своїх сил. — Бер (Bähr, 1864) пояснює правову державу тим, що право є основною умовою існування держави, та що ціле життя, як індивідуальне так і суспільне, не перепиняючи необхідної свободи одиниць, опирається на правних приписах. — Правовість модерньої держави зазначує також Ґнайст (Gneist, 1870), та вказує при сьому на суперництво між суспільністю та державою. Самостійна орґанізація держави основується на етичній натурі людини, натомісць орґанізація суспільности на економічних мотивах. — Мейер (G. Meyer, 1885) називає правовою державою таку державу, в якій управа має точно означені законні границі, та може бути виконувана тільки в повній згоді з законами.

ґ) В теорії права 19. віку переважає погляд, що право є нормою. Зосібна заслугують тут на увагу: теорія Біндінґа і Тона.

Карний закон — каже Біндінґ (Binding) — визначує кару за недозволені вчинки. Та побіч сього визначення мусить бути норма, як поступати, норма, котру злочинець „переступає“ або нарушує. Ся норма приписує, що чоловік „повинен“, та чого не сміє. В „нормі“ лежить суть права. — Поширюючи сю теорію і на область приватного права, приходить Тон (Thon) до висновку, що взагалі ціле право є комплексом імперативів, які звертаються до громадян та державних орґанів з приказом поводитися так, як наказує закон. З тою теорією вяжеться безпосередньо теорія признання. Єллінек (Jellinek) каже: „Признання загальної волі через спільноту є останньою формальною основою сеї волі — та се признання може опиратися лише на тому, що всі вважають себе ним звязані“. Так конструується і в правничій теорії поняття „признання“, щоб на сьому оснувати послух правній нормі. На „признанні“ конструує поняття права головно Бірлінґ (Bierling).

Сюди належить вкінці й теорія „культурних норм“ М. Е. Майера (M. E. Meyer, 1903). Він пояснює обовязок послуху правним нормам тим, що вони згідні з культурними нормами, що їх обовязуючий характер знає та й признає кожна людина. Культурні норми, се — мовляв — такі прикази й закони, які являються реліґійними, моральними, конвенціональними приписами та вимогами обороту й звання.

В новійших часах та на нових основах поставив Кельзен (Kelsen, 1911—1922) теорію „повинности“ в праві. Нормативне понимання „повинности“ є в праві инше, ніж в етиці, инше ніж в льоґіці, техніці або теольоґії. Між тим, що хтось правно „повинен“, а здійсненням тої „повинности“ є безпосередній, тісний звязок. Зовнішною формою правної повинности є правний припис (Rechtssatz); та якраз на сьому правному приписі основує Кельзен свою нову теорію права. (Пор. низче.)

д) Обговорюючи поодинокі правні конструкції, мусимо ще зупинитися на теорії Єллінека (Jellinek) про право, як етичне мінімум. В одній з перших своїх праць („Die sozialetische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe“) Єллінек переводить ріжницю між індивідуальною та соціяльною етикою і приходить до висліду, що право обіймає якраз соціяльно-етичні норми, але не всі, тільки найважнійші, себто мінімум соціяльно-етичних норм.

6) Приступаючи вкінці до представлення нових правничих теорій цілого проблєму права й держави, мусимо задержатися при теоріях Єллінека, Менцеля, Челлєна, Кельзена й Сандера, причім зазначимо тільки загальні моменти.

а) Провідні ідеї Єллінека (Jellinek) в загальній теорії держави такі:

Держава представляє єдність осіб, на територіяльній основі. Ся єдність є цілевою єдністю. Основа її перш за все фізична, так як держава розвивається на місцево відмеженій частині земської поверхні. Але поверх сього є держава з огляду на ціли живучих зі собою людей телєольоґічною єдністю. Вкінці державна влада звязує своїх громадян у постійну льоґічну єдність, без огляду на постійну зміну людей.

Якщо держава являється льоґічною єдністю, вона мусить мати свою питому волю, яка не є волею її членів. На зовні, в природному світі виступають тільки акти волі поодиноких членів, але в етично-правничому світі вони являються актами волі спільноти. Так отся одиниця, що виступає в імени держави, стає орґаном волі сеї єдности. Вона не є заступником, як у приватному праві опікуни є заступниками малолітків, але представником самої спільноти в її функції заявлювання волі.

Так представляє собі Єллінек юридичне поняття держави; воно є основою науки державного права. Але держава е також соціольоґічним поняттям, як соціяльний твір, від права незалежний. Держава, як соціольоґічне поняття, є передумовою права — як правниче поняття, тільки носієм прав і обовязків. Соціяльне пониманнє держави, каже він, є необхідним корективом юридичного. Наука права стверджує, що держава, як суверенна, стоїть понад всякими иншими орґанізованими властями та не підлягає жадній другій власти — а всеж таки навіть володар держави мусить піддатися могутнім силам суспільного життя. Тому не можна мішати тих норм, які володіють в державі, зі справжнім життям суспільности. Всі формально-юридичні погляди про омніпотенцію держави зникають, якщо відвернемо свої очі від юридичних можливостей, та приглянемося соціяльній дійсности.

б) Менцель (А. Menzel, 1914) покликується на світову історію, щоб доказати, що держава є реальним явищем, що справді існує у світі. Суть держави лежить у понятті „енерґії“ в тій формі, в якій витворила його новітна наука природи. Енерґія не обмежується на механічні та хемічні сили, але й біольоґія переняла се поняття на вираз життєвої сили чоловіка. Та побіч людської енерґії в розумінню біольоґії, існує „соціяльна енерґія“, як збір більшого числа біольоґічних енерґій. Ся соціяльна енерґія виступає якраз у державі, але вона не є самою сумою поодиноких енерґій, тільки окремим явищем загальної енерґії, а се тому, що підмети поодиноких енерґій зміняються, загальна державна енерґія залишається однак по суті та сама.

в) Шведський учений Челлєн (Kjellén, 1917) пішов шляхом емпіричної аналізи, не обмежуючися на самі правничі чи фільософічні міркування. Він звернув увагу на досліди природників, зосібна антропольоґа Ратцеля (Ratzel, 1897). Ратцель уважає державу „частиною людства та частиною орґанізованої землі“, і просліджує її як природний орґанізм зі змаганням до духово-етичного життя. Та на погляд Челлєна не можна розвязати питання про суть держави тільки при помочі природописного методу, бо треба зважити, що в державі „збирається ціле історичне життя“. Але й не можна його розвязати, не звертаючи увагу на два головні природні елєменти держави, територію і народ. Тому справедливо вказує славний німецький ґеоґраф Пенк (Penck, 1916) на те, що держава не є тільки правною інституцією, але й живучим орґанізмом з ріжними функціями.

З огляду на те Челлєн розбирає зосібна як елєменти (чи атрібути) держави: теріторію, народ, фіскус, суспільність і владу. Від народа в державному розумінні, себ-то населення держави, він відріжнює модерню „націю“. Поняття „нації“ в нього цілком модернє, та виразно поставлене у відношення боротьби до держави.

Вислідом аналізи є у Челлєна держава, як форма життя. Вона не основується на припадкових ні штучних правних елєментах, тільки є дійсним, орґанічним явищем, витвореним шляхом історичного процесу. Народинами держави треба в модерньому житті вважати міжнароднє признання держави. Держави можуть також умирати, та взагалі життя держави лежить в руках одиниць; вони можуть існування держави скоротити або продовжити Основою існування є в першому ряді необхідність, щойно в другому ряді свобода. Держава обіймає тому в першу чергу сферу інтересів і власти, щойно в другу чергу сферу права. Цілю держави не є добробут одиниці, тільки добробут нації. Вона повинна змагати до поправи особистости своїх членів, та до удосконалення характеру нації.

г) Иншими шляхами пішла та до инших висновків довела нова теорія Кельзена (Kelsen, 1911—1925), що оснувала молоду австрійську школу нашого питання. На ній мусимо тут зупинитися.

Предтечою поглядів Кельзена про суть права й держави був Аффольтер (Affolter, 1892, 1902, 1906), хоч не можна виказати безпосереднього впливу сього останнього на Кельзена.

Вже Аффольтер учив, що держава не є нічим змисловим, та означення держави орґанізмом є тільки образом, не дійсністю. Те, що називаємо орґанізацією держави, є тільки прикладом правних приписів (Rechtssätze), виконуванням права в предметовому розумінні. Право є ознакою держави, тому держава, як цілість, не може бути предметом права. Вона не може бути також і підметом прав та обовязків — тільки державні орґани мають права та обовязки. Влада прислугує тільки орґанам держави, не державі. Поняття суверенности є політичне, не правниче. Суверенність не є в дійсности ніколи самостійна та незалежна; се можливе тільки в ідеї. Але й по суті годі в модерній державі говорити про „володіння“ або владу, так як сі поняття неюридичні, та в щоденному житті вказують на насильство, яке не може бути вихідною точкою в державі. Державні орґани мусять обертатися в границях права та для правно означених цілей. Обовязковість, яка слідує з розпорядків державних орґанів, є тільки рефлєксом того, що громадяне піддаються їх волі. Тому що право належить до сути держави, держава не може бути продуктом права. Держава є правним підметом тільки по міжнародньому праву. Законотворча власть є чинністю законотворчих, юрісдикція судейських, адміністраційна власть адміністраційних орґанів, не держави.

Суть держави добачує Аффолтер в орґанізації. Право є умовою сеї орґанізації. Воно вказує шляхи для орґанізації, подаючи норми діяльности орґанів та членів, означуючи її ціли та способи до здійснення сих цілей. Воно не є одначе цілю сеї орґанізації. Всеж таки має держава свою природну основу в теріторії, на якій живе населення держави. З огляду на те дефініює Аффольтер державу, як правно-зорґанізоване населення (нарід).

Кельзен пішов у своїй теорії дальше ніж Аффольтер, абстрагуючи від всякої ґеоґрафічної основи. Він дивиться на державу тільки з погляду права під кутом правного припису (Rechtssatz), усталеного державою. Перші основи своєї теорії він поставив в 1911 р., опісля появилися ще дальші теоретичні міркування в ріжних моноґрафіях аж до останніх днів. Відкидаючи етичні та економічні основи, він оперся тільки на позитивній формі державного права — тому його школа в науці права носить також назву правного доґматизму. Провідні думки сеї теорії такі:

Основою державної волі є те, що ділання орґанів держави почислюється їм і що всі ті почислення сходяться в одній спільній точці; ся спільна точка почислення, се є воля держави. Вона тому не є психольоґічним, тільки юридичним явищем, бо якраз право є тим елєментом, що почислює діла поодиноких орґанів держави і зводить їх до спільного знаменника, т. зв. державної волі. Ціла річ у тому, котрі ділання орґанів держави треба вважати діланнями держави — та відповідь на се дає правний припис, установлений державою (Rechtssatz). Значить, правний припис є основою цілого державного життя.

Суть правного припису лежить у тому, що зобовязує. Не завсе подає його вірно текст закона; треба його сконструовати щойно на основі всіх законів. Кожний правний припис основує в першому ряді обовязок держави (н. пр. обовязок карати), але декуди й обовязки инших правних підметів (н. пр. обовязок до відповідного поведення). Правний обовязок — се ніщо инше, як субєктивна сторона правного припису. Держава не є творцем правного ладу, та правні приписи не є причиновими продуктами державних функцій. Але всеж таки Кельзен у своїх початкових творах не приходить іще до висновку, що поняття держави є ідентичне з поняттям права, тільки вчить, що на оба поняття треба дивитися з двох ріжних точок погляду: держава, се на його погляд в першому ряді правнича особовість, себ-то воля, між тим коли правний лад є чимсь неособовим, себ-то сумою гіпотетичних осудів про сю волю, загалом правних приписів.

Але в новійших творах висказується Кельзен за ідентичністю поняття держави з поняттям правного ладу. Він каже: „Поняття держави грає в науці права ту саму ролю, що поняття „сили“ в фізиці, поняття „душі“ в психольоґії, взагалі поняття „субстанції“ в природописних науках. Те, що оден природник (Dubois-Reymond) сказав про поняття сили, а саме: що сила, се тільки висновок непоборимого змагання до персоніфікації, неначе реторичний витвір нашого мозку, який сягає до тропічних зворотів тому, що бракує йому ясність виображення — торкається й поняття держави. Наука права мусить рішучо виключити теорію, яка вважатиме державу иншим поняттям, ніж право. Державу можна понимати правно лише так, що понимається її, як право. Право є загалом норм.

Говорячи про теорію Кельзена, мусимо на сьому місці згадати ще кількома словами теорію Шомля і Венцеля.

Шомльо (Somló, 1917) намагається доказати, що державна воля є поняттям змісту норм. Право, се — мовляв — норма далеко ідучої та постійної найвищої власти. Поняття права обіймає і ті круги, до яких звертається право. Сі круги, які виповнюють означені правні норми, се суспільність (Gesellschaft). Держава не є нічим иншим, як суспільністю, утвореною виповнюванням правних норм. Поняття держави є неможливе без поняття права; оба поняття є поняттями правної власти.

Венцель (Wenzel, 1920) виходить із поняття законотворця, та характеризує його як суверенну нормотворну інстанцію певної людської суспільности; система законів є системою норм, означеною через ту спільноту. Держава являється спільнотою законів, що є, мовляв, реальним явищем. Сувереном є законотворець. Підпорядкування людей якоїсь области під ту саму авторитативну волю законотворця, та управильнення взаємин між собою на основі тих норм, що походять від законотворця, — се головне завдання держави, яка зводить увесь конґльомерат фізичних та психічних подій до спільної єдности.

ґ) На місце правного доґматизму поставив Сандер т. зв. теорію правного досвіду. Не сам правний припис, як норма, має бути основою держави чи права, але крім правного припису грають важну ролю ті фактичні події, які дають основу правним приписам, та разом з ними витворюють одну систему „чистої волі“ шляхом правного поступовання. Юріспруденція повинна більшу вагу прикласти до сконструовання правничої системи правного поступовання, ніж до системи самих правних приписів — бо якраз у правних поступованнях лежить отся єдність права, котра існує в державі.

Сандер закидає всі висновки дотеперішної науки права й держави, та задержує тільки оден про єдність права. Сам конструує свою систему „чистої волі“ на анальоґії до теорії досвіду Канта, та намагається при помочі транцендентального методу прийти до нових метафізичних висновків для науки права. Між иншими він приймає також теорію про суверенність права, яку ще перед ним (1906) поставив Краббе (Krabbe).

Б) 1) До політичної школи зачислюємо в першу чергу австрійського соціяліста Реннера (Renner) і румунського націоналіста Поповічі (Popoviči). Вони поставили теорію національної автономії; перший екстеріторіяльної, другий теріторіяльної. Оба були в тому згідні, що треба шукати розвязки національного питання в тих державах, де існує побіч себе кілька націй, еволюційним шляхом, не розбиваючи тих держав, в яких вони живуть. Але ріжнилися щодо характеру національної автономії. Реннер домагався для поодиноких народів екстеріторіяльної національної автономії, не звязуючи автономії з означеною теріторією. Се персональний принціп. На його думку, члени нації мали користуватися своєю національною автономією всюди, деб вони й не находилися в державі; саме тільки держава мала залишитися теріторіяльною одиницею, не признаючи націям права на власну теріторію. Натомісць Поповічі обстоював т. зв. теріторіяльну національну автономію, покликуючися на се, що кожний нарід має, хоч би в рамцях чужої собі національно держави, свою власну національну теріторію, на котрій він повинен мати свою питому автономію. Се теріторіяльний принціп.

Були вкінці й такі політичні дослідники, що старалися повязати оба світогляди зі собою, прикладаючи в одних випадках персональний, в других випадках теріторіяльний принціп.

2) Творцем наукової конструкції соціялістичної держави був Антон Менґер (1903).

Для народів, що перейшли вже перші стадії культурного розвитку, держава та державний лад є необхідні. Якщо питання мирного співжиття людей не можна вже полишити вільній грі політичних і економічних сил, та люде живуть на якійсь теріторії під спільною владою, яка впорядковуючи згадані сили, послугується й примусом — істнує держава. Але вона може ріжно виповнювати свої завдання. Менґер відріжняє з огляду на се нинішну культурну державу від проєктованої ним соціялістичної, себ-то популярної робітничої держави. Нинішна культурна держава основується на його думку на тім, що ціла чинність держави змагає до удержання та скріплення власти володаря або інтересів небогатьох володіючих груп у державі. Соціялістична держава повинна натомісць забезпечити індивідуальні інтереси широких народніх мас. Метою такої держави повинно бути удержання та скріплення індивідуального життя, поширювання роду та забезпека життя й здоровля широких народніх мас. Публичне та загальне добро лежить в найважнійших цілях одиниць, у забезпеці заспокоєння духових та фізичних потреб широких мас населення. Між тим, коли індивідуалістична держава теперішної доби змагає головно до охорони здавна існуючої влади привілейних груп проти внутрішних та зовнішних ворогів — соціялістична держава матиме на оці організацію духової і фізичної праці громадян та розділ витворених дібр в інтересі цілого народу. Ся остання мусить піддержувати політичну свободу одиниць, але обмежити економічну свободу в інтересі загалу, причім мусить все таки залишитися до певної міри індивідуальна свобода для придбання індивідуальних користей, але вона мусить вступитися перед важними економічними цілями цілої спільноти. Навіть у соціялістичній державі мусять залишитися індивідуальні ріжниці, що унеможливлюють математичне зрівнання всіх людей. Приватне право соціялістичної держави мусить стати публичним, а саме адміністраційним правом. Виконуюча влада сеї держави не може стреміти до того, щоб переводити імперіялістичні ціли володарів, тільки мусить цілу свою діяльність прикласти до орґанізації заспокоєння духових і матеріяльних потреб широких мас населення.

Правний лад розуміє Менґер як вираз тривало признаних відносин влади. Маючи на думці теперішний тип держави, каже Менґер, що закони не вичерпують існуючих у державі відносин володіння та підчинення. Суверенність він вважає найвищою фактичною властю в державі. Та хто є справжнім сувереном у державі, не можна вичитати з писаного державного устрою, тільки дослідити з точного обміркування державних подій та історичних досвідів. Поняття суверенности не можна перенести з осіб на державу, як таку, зосібна якщо хочеться сим чином зазначити політичні права народу до співучасти в державній владі — а то тому, бо не є правда, що широкі маси населення, які тільки слухають і платять, можуть в новітній державі являтися співучасниками державної власти.

3) Підчас всесвітної війни поставив президент Сполучених Держав Північної Америки Вільсон теорію самовизначення народів.

Право на самовизначення — се на думку Вільсона найважнійше право кожного народу, чи він великий, чи малий. Доктрину американського президента Моенроо (Monroe) треба прикласти загально до всіх народів з тим, що чужі народи не сміють розширювати своєї влади на другі народи проти їхньої волі, ні вмішуватися у внутрішні відносини других народів. На основі сього права прислугує всім народам право до національної теріторії; про всі економічні договори і політичні відносини повинен безпосередньо рішати той нарід, якого вони торкаються, та в ніякому разі не сміють про се рішати якінебудь користи чи інтереси других народів. Усі народи мусять бути вольні, та не можна їм, ні приписувати, ні насилювати їх згори до таких порядків, яких вони не хотять. Чи великі, чи малі справи мусять залишитися в руках самих народів.

Цілий світ повинен стреміти до забезпечення та утривалення мира в майбутньому. Та справжній, всесвітний мир є лише тоді можливий, коли всі вольні народи получаться зі собою в оден великий звязок народів. Се може наступити щойно тоді, якщо всі народи здобудуть повне право на самовизначення та на справжніх демократичних підставах покладуть основи своєї внутрішної та зовнішної свободи.

4) Слідами Вільсона пішов проф. Масарик, теперішний президент Чесько-Словацької Республики.

Щоб доказати право „малих“ націй на свою власну державність, Масарик придивляється національному принціпові з історичного та культурно-психольоґічного становища. Національний принціп проявляється на його погляд питомим та дуже сильним почуванням, як любов до матірної мови і до цілого єства тих людей, котрі говорять тою самою або дуже до себе зближеною мовою, як любов до землі, на якій вони живуть; та се не тільки любов, оперта на природній звичці, але свідома любов, оперта на ідеї: нації мають свою культурну та політичну програму, яка є ділом спільної історії і рівночасно нормує сю історію. Се не тільки само почування, чи інстинкт — се глибоко вкорінений принціп, національна ідея зі змаганням до національного ідеалу. Проблємами національного принціпу займалися визначні історики, антропольоґи, етноґрафи, ґеоґрафи, фільософи історії та соціольоґи 19. і 20. століття — се найліпший доказ, що національність є загально признаним принціпом і що вона проникає ціле суспільне життя. Важне є відношення національности до держави. Нація та національність є цілю суспільного змагання, держава способом до осягнення сеї ціли; de facto стремить кожна свідома нація до своєї власної держави. Національний принціп є розмірно новий, між тим коли держава є так старою та загальною інституцією, що вона, як така, є для суспільности найбільше вартна. Нація є культурною орґанізацією, свобідною та природною орґанізацією — держава є перш за все орґанізацією влади, себ-то власти над власним та й чужими народами. Теперішня держава розвинулася з первісної військової і віроісповідної орґанізації, як держава якоїсь династії або як орґанізація якоїсь кляси (шляхти чи плютократії), вона не респектувала національних ріжниць і тому теперішні держави є звичайно національно мішані. Так повстав національний принціп щойно в новійших часах і то як протиставлення до принціпу держави. Нація є демократичною орґанізацією — між тим коли держава до найновійших часів являлася аристократичною, примусовою та утискуючою орґанізацією; демократичні держави зачинають щойно помалу повставати.

На сих міркуваннях опер Масарик свою теорію „самовизначення народів“, ідучи в сій концепції за Вільсоном.

Переведення сеї ідеї в дійсність представляє собі Масарик так: Хоче Европа справді бути демократична та має наступити тривалий мир, то мусить прийти до радикальної розвязки національного питання; всеж таки прийдеться серед даних обставин числитися з фактом, що й в обновленій Европі мусять дальше існувати національні меншости і що дальше будуть існувати мішані держави. Але таки діло буде в тому, щоб сі меншости були дуже малі та щоби в державі була по можности тільки одна нація. Якщо дві або три нації (Бельґія, Швайцарія) погодяться удержувати мішану державу, то сю волю треба буде всеж таки респектувати.

5) Нову теорію держави поставив провідник російського большевизму Лєнін. Він підняв теорію Енґельса про завмирання держави, та прийшов до знехтування держави в майбутньому. Держава мусить тому завмерти, що люде мусять увільнитися від капіталістичної змори і від усіх наслідків капіталізму, та звільнившися від нього привчаться і привикнуть до мирного суспільного співжиття без силування, без примусу, без потреби приневольного апарату; — так згодом соціялістична держава перестане бути державою, та все в суспільности буде полагоджуватися мирно, без примусу і без підпорядкування одних під других. Щоб однак люде могли прийти до такого стану, мусить бути перехідна стадія з капіталістичної держави до бездержавної комуністичної спільноти. Метою сеї перехідної стадії являється призвичаєння людства до свобідної загальної спільноти; та Лєнін представляє собі, що етапом до сеї мети малиб бути „нові вольні суспільні звязки“.

Коли прийшлося перевести сю перехідну стадію в дійсність, показалося, що згадані „нові вольні суспільні звязки“ основуються на ще більшім примусі, ніж дотеперішний державний примус. Сам Лєнін представляє собі цілу суспільність у перехідній стадії, як фабрику з рівною роботою, та рівною заплатою. Контролю тої роботи мають переводити „уоружені робітники“. Та ся „контроля“ являється, як признають самі большевицькі теоретики, безпосереднім примусом до праці, причім сей примус звертатиметься в першому ряді проти т. зв. „буржуїв“, але по погляду Бухаріна має стати опісля загальним обовязком та примусом до праці. На сій основі конструує Бухарін централістичну орґанізацію продукції в тій стадії, з загальним удержавленням банків, фабрик та инших підприємств, з соціялізацією землі, з центральною управою всіх судів та шкіл і т. д. Взагалі всі теоретики большевизму годяться на те, що формою сього етапу може бути тільки диктатура пролєтаріяту з сильно зорґанізованим приневольним апаратом.

6) В цілком иншому дусі змагав до реформи держави славний німецький реформатор Ратенау (Rathenau). Німецька держава мусіла підчас війни видержати світову бльокаду та після побіди Антанти привести німецький нарід до якнайвищої продуктивности. На сьому оснував Ратенау свою теорію „нової держави“, не щоби, як Лєнін, привести її до завмертя, але навпаки, щоби скріпити її до найвищого ступня продукції, та осягнути із неї значно більше, ніж дотеперішніми способами чи методами можна було осягнути.

Він змагає до нової, модерньої демократії, яка намісць ранійших кличів свободи, рівности та братерства поставить кличі нової свободи, відповідальности та спільноти. Ні „панувати“, ні бути під пануванням — не відповідає модернім народам; в державі потребуємо адміністрації, відповідальности та спільноти. Відповідно до того має зорґанізуватися нове господарство („Neue Wirtschaft“) і нова держава („Der neue Staat“).

Теперішня політична держава, оперта на парляментаризмі, не відповідає сим завданням, які проголосила сама, так як фікцією є, що вона основується на самоуправі, та дальшою фікцією є, що, мовляв, суверенний нарід панує над собою. Суспільність модерньої держави пішла своїми питомими шляхами, та на основі спільноти волі нації витворилася політична, військова, віроісповідна і правна спільнота, що в дальшому розвитку перетворилися в спільноту культури, образування, лучби і господарства. Парляменти залишилися однак односторонніми політичними орґанізаціями, нездібними обняти ріжноманітність життєвих потреб потрібним до того фаховим знанням, хоч гадають, що всім тим потребам можна відповісти під кутом погляду політичних партій. Та й годі за великі завдання матиме модерня держава, щоб могла обмежитися на шабльоні парляментаризму; новітна держава мусить у своїй структурі лучити річевість з особистістю, ріжноманітність зі спільнотою, спекуляцію з дійсністю, льоґіку з почуванням. Усі ті спільноти, які суспільність уже витворила з огляду на ріжні типи ріжних суспільних інтересів, мусять стати в державі безпосередніми чинниками державної орґанізації. Вони мусять стати неначе державами в державі, так як уже сьогодні існують побіч себе поправді не тільки політична й правна держава, але військова, церковна, адміністраційна, культуральна, оборотова та й економічна. Всі ті групи соціяльних інтересів слідує державно зорґанізувати, як самостійні державні твори, та всім тим удержавленим орґанізаціям поставити у вершку загальну орґанізацію, в якій сходилисяби всі артерії фахово зорґанізованих спільнот. Ся остання орґанізація відповідалаб нинішній конструкції політичної орґанізації. І так: економічну державу можнаб сконструвати по системі рад, культуральну по системі фахового парляменту і т. д.; загальна політична держава мусілаб представляти ідею абсолютної теоретичної демократії, на основі рівних обовязків, але й рівних прав усіх громадян.

Старий бюрократизм пережився, — треба в його артерії впровадити нові орґанічні соки. Се може статися тільки сим чином, що переміниться мертві піраміди бюрократії в корпорації, подібні до держави, та, даючи їм самоуправу, визначиться поодинокі звена впорядкованої адміністрації. Урядники мусять працювати посполу з безпосередніми представниками груп дотичних інтересів — та серед тих соціяльних катеґорій, які зорґанізуються неначе в самостійні держави, прийдеться відріжнити З адміністраційні ступні, а саме: заступство поодиноких соціяльних одиниць (напр. промислового підприємства, фабрики), дальше в другій інстанції заступство спільного інтересу одноцільної групи сих соціяльних одиниць (напр. усіх шлюсарів, кравців і т. д.), вкінці в третій інстанції заступство загальної ідеї цілої суспільної катеґорії, зібраної в дотичній державній орґанізації (напр. цілої катеґорії промислу). В усіх інстанціях мусять бути визначені границі самоуправи. Але в цілости річ беручи, поодинокі соціяльні „держави“ мусять мати в рамцях „загальної“ держави повну фахову автономію, яка знова мусить знаходити супроти інтересів инших „соціяльних“ держав все таки своє необхідне завершення в „загальній“ державі.

Ратенау приймає систему рад для своєї „економічної“ держави, але їх конструкція не льокальна, на спосіб російської радянської системи, але орґанічна, фахова. При конструкції поодиноких ступнів він відмежовує свідомо питання фахового обороту від питання ексистенції; се останнє є всетаки питанням вищої інстанції. Коротко кажучи: Ратенау конструує новітну державу не на теріторіяльних, але на орґанічних, фахових ріжницях.

7) Кінчаючи огляд політичних теорій права й держави, зупинюся коротко на поглядах моєї ректорської промови з 1922 р. (Пор. Вудавництво „Український Скиталець“ п. н. „Нова Держава“).

Поступаючи методом історичної розвиткової лінії в праві, ставлю образ модерньої держави для найблизчої будучности. Провідну схему беру із пророчих слів поета: „В своїй хаті своя правда й сила й воля“ і навязуючи до сих слів переводжу постулят самовизначення народів, справжнього народнього законодавства в державі, опертого на засадах справедливости і на загальній пошані до праці, принціпи порядку й орґанізації, як провідні основи державної сили, та домагаюся здійснення „волі народа“ в державі в усіх артеріях державного та суспільного життя.

Зосібна доказую, що про границі самовизначення народів не може рішати політичний, тільки етноґрафічний принціп, при чому національним меншостям слідує залишити повну свободу в їхніх національних правах. Дальше зазначую, що в новітній боротьбі капіталу з працею виборола собі праця провідне становище в суспільному житті і тому тільки праця може бути справжнім мірилом рівности, а за тим і справедливости в новій державі. Вказую на те, що не в „пануванню“, та не в „суверенности“ можна добачувати справжню силу держави; народня влада в модерньому розумінні не може бути пануванням над народом, але правлінням народу. В новій державі сам нарід правитиме державою, він означуватиме правні шляхи своєї долі та проводити сими шляхами. Ніде не повинно збракнути сеї безпосередньої функції народу у виконуванні державних завдань.

III.

Попередні розділи передали важнійші теорії права й держави, які в тісних рамцях сеї студії можна було подати. Та ніде правди діти сей огляд не повний і тому не може бути повний, що в межах обох проблємів існує та вічно твориться так велике число поодиноких теоретичних питань, що зясування тих питань і систематичне обговорення їх вимагає окремих моноґрафічних праць. Се не могло одначе бути метою сего огляду; він свідомо обмежився на загальні провідні ідеї, та вказав поруч ріжноманітности теоретичних міркувань і висновків головний шлях розвитку наукової системи нашого проблєму за час одного з половиною століття і критичні моменти, на які кожний дослідник на сьому полі повинен звернути бачну увагу.

Взагалі вважаю, що обєктивний дослід нашого проблєму не може з легким серцем — як се діється на пр. в останній добі літератури сього питання — приходити до порядку дня над ранійшими теоріями права та держави і ставляти нову абстрактну конструкцію на руїні всіх попередніх теорій, але повинен здавати собі справу з того, що й ранійші теорії спиралися на певних суспільних даних і що були звичайно висловами наукової думки свого часу, а тим самим і змагань дотичної доби. Бо і як намагаються найновійші дослідники нашого проблєму відмежити себе китайським муром від ідеольоґічних змагань, та хотять, мовляв, заглянути самій правді в очі, дивлячися тільки очима правників і тільки для ужитку правників (Кельзен, Сандер), — то всеж таки за їхніми теоріями криються ріжні політичні погляди й змагання теперішної доби (теорія Кельзена має по мойому свою політичну основу в змаганню до переваги держави в суспільному житті, між тим, коли за теорією Сандера криється мабуть сильне зазначення ролі суспільности в державі) і вони дуже помиляються, коли гадають, що спражню наукову суть права чи держави можуть обмежити до рамців правничого доґматизму чи емпіризму, хоч би сей емпіризм оснувався на транцендентальних міркуваннях.

І правник не сміє примкнути око на се, що держава є теріторією і що на сій теріторії живуть люде, — і правник, коли хоче заглянути правді в очі, не може абстрагувати від ґенези права і від ролі суспільности в розвитку сього питання, але й не може обмежитися на саму конструкцію в тій формі, в якій воно знаходить свій вираз у правних поступованнях (як гадає Сандер).

Взагалі, розважуючи ріжні наукові погляди, виринає в першу чергу потреба зазначити завдання науки права в нашому проблемі. В добі класицизму німецької фільософії зачислював Геґель студію над сутю права й держави до фільософії; в найновійших часах пропонує правник Сандер сконструовати науку права як осібну галузь фільософічних наук. Вони помиляються. Наука права має свою ясну мету і питомі шляхи до своєї мети. Мета науки права се дослід порядку людського суспільного життя. Науковий метод мусить відповідати сій меті; він мусить звернути свою увагу на суспільне життя, яке воно було, яке воно є, та яке має бути; воно є дисципліною реального життя і реальних змагань до суспільного порядку, воно обіймає реальне впорядкування суспільного життя в минулім, в теперішнім та й в майбутнім. За тим ідуть три головні катеґорії правничої науки; історія права, доґматика права й фільософія права. Всі вони правничі дисципліни, хоч історія права послугується історією, а фільософія права фільософією, як помічною наукою. Всі три дисципліни є в постійному звязку зі собою: доґматику права можна науково зрозуміти тільки при помочі історії права, а фільософія права, що має дослідити суть права й держави та вказати шляхи майбутньому розвиткові, мусить спертися на історичні й доґматичні основи. А що наука права є наукою реального порядку, то й метод сеї науки мусить бути питомий, так як питома є мета, до якої вона змагає. З осібна фільософія права мусить послугуватися правничим методом, зберігаючи висліди історичної та історично-фільософічної науки. Моя конструкція фільософії права ріжниться в дечому від пануючої конструкції в літературі. Представивши ґенезу й розвиток права в історії, приступає фільософія права до зрозуміння сути права та держави в сучасности, залишаючи всякі внутрішні прояви людського життя психольоґії, та не вторкаючися зі своїм методом до прояснення чисто фільософічних феноменів як: волі, вольної волі і т. д. Суть права обіймає і ідею права, та ідея вказує праву не тільки відповідне місце в соціяльному порядку всесвіта, але й внутрішні прикмети, які право повинно мати, щоб було справжнім правом. Та й на сьому не зупинюється завдання фільософії права; вона повинна придивитися провідним думкам поодиноких галузів права (наприклад приватного, карного права і т. д.) та передати загальний їх характер, не вишукуючи за прикладом теоретиків права натури окремих „фільософічних“ системів поодиноких правних дисциплін. Вкінці вона повинна відкрити шляхи, якими повинно піти право й держава в найблизчому історичному розвитку суспільних фактів і змагань теперішности, — коротко кажучи: відкрити мету права й держави на найблизчу добу, спираючися на потенційні дані теперішної доби. Взагалі: фільософія права повинна бути висловом своєрідного правного еволюціоналізму. Вже Гердер, Савіні і Геґель заступали теорію розвиткової лінії в історії.

Та питається, в чому лежать характерні прикмети правничого методу, про який була згадка повище? Обмежуся на коротких загальних зауваженнях, та кількох прикладах. Як було сказано, дослід права є дослідом порядку суспільного життя. Правник мусить виходити від життєвих подій в суспільности, та якраз сі події є першою реальною основою його досліду. Закони впорядкованого суспільного життя — се дальший висновок із тих реальних основ. Одиниця належить сюди остільки, оскільки є членом суспільности і як така грає в ній визначну ролю. Її внутрішне, психічне життя, не може бути предметом науки права — лиш остільки, оскільки воля її проявляється на зовні і тим чином набуває значіння в суспільному житті, заважує людська воля в царині права. Не воля, як внутрішний процес, тільки діло, як зовнішний момент у суспільному житті, може бути вихідною точкою правничих міркувань. Але що життя в суспільности домагається діл, а за тим означенного поведення від людей, то не лише діло, як activum, але й діло, як negativum, не тільки як чин, але й як залишення, матиме в праві велике значіння. Правда, що судячи людські діла, треба нераз судити й людську волю, але студія того внутрішного процесу належить як слід до етики та психольоґії, і не може, по мойому, досліджуватися правничим методом. Ні на волі, як такій, ні на вольній волі не можемо спирати системи права: внутрішний процес доброї волі не ріжниться від внутрішнього процесу самоволі — а зрозуміння „вольної волі“ є в науці так складне й непевне, що годі на ній оперти системи права, яке є системою порядку в суспільности. Апотеоза волі, яку стрічаємо декуди в давному римському праві, не є і не може бути основою модернього права, модерньої держави. Навіть ті теорії, що намагалися суть субєктивного приватного права добачувати в „пануванню волі“ („Willensherrschaft“ Віндшайда), належать сьогодні до пережитків старої романістичної теорії. Коротко кажучи — волюнтаризм не пояснює суте модернього права ні держави.

Правда, що говоримо про „загальну волю народу“ або про „загальну волю держави“ — але по суті се ні воля, ні загальна. Воля — тому ні, бо волю може мати sensu stricto тільки чоловік, а загальна воля тому ні, бо вона по правді ніколи не є волею всіх, а загал, як абстракт, не може мати волі. Фільософічно можемо сконструовати „загальну волю“, але не правничо, як реальний, суспільний факт. Се нам не перешкаджає, ідучи загально принятим висловом, говорити про загальну волю, бо в щоденному життю і в мові не можемо обійтися без абстрактів і то таких, що є доступні розумінню культурної суспільности, — але не можемо сим поняттям оперувати як реальною основою реального суспільного життя. Не можна сумніватися, що існує психольоґія маси, але вона є психольоґічним явищем, до якого годі підходити правничим, тільки фільософічним методом.

Під тим самим оглядом мусимо дивитися й на конструкції держави, як особи і як орґанізму. Правнича теорія послугується чимало помічними способами, щоб, покликуючися на більшу або меншу анальоґію, коротким висловом чи відповідною конструкцією обняти комплєкс правних явищ або правних наслідків. Сі способи, відомі в науці під назвою правних фікцій. Але, як уже сама назва виказує, фікції не є дійсними творами, тільки в найліпшому разі анальоґіями дійсних творів. Тому теорія може без трудности послугуватися такими фікціями, але мусить бути свідома, що вони тільки помічні способи для короткого представлення характерних прикмет правничих явищ, але в дійсности не є тим, що каже фікція. Держава і инші суспільні звязки являються в правничій номенклятурі „правничими особами“, але хто обєктивно думає та придивляється річи на підставі дійсности, не може вірити, що держава, чи инші суспільні звязки є особами; особою по суті може бути тільки чоловік, та якщо правнича теорія говорить про „правничі особи“, то річ ясна, що має на думці анальоґію до чоловіка. Маючи се на оці, можемо в праві послугуватися не тільки самим висловом, але й деякими консеквенціями признаної анальоґії — про те годі однак на сій анальоґії оперти суть держави.

Те саме можна віднести й до конструкції держави чи народу, як орґанізму. Залишаючи фільософії конструкцію „орґанізму всесвіта“, чи „душі народа“ і т. д., правничий метод мусить у першу чергу зупинитися на тому, що справжнім орґанізмом є чоловік, та що конструкція держави чи яких-небудь суспільних звязків, як орґанізмів, оперує анальоґіями, які можуть бути щоправда помічними способами для образового представлення правних явищ, але не можуть бути самою основою цілого проблєму. Та всежтаки мусимо признати, що ся конструкція (орґанічна) має далеко більше підстави в загальних поглядах народніх мас, ніж згадана попередньо конструкція держави, як особи. Мова, що є виразником глибокого народнього відчуття, не може в складному суспільному житті теперішної доби обійтися без слів „орґанізація“, „орґани“ — найліпший доказ, що розуміння суспільних звязків а зосібна держави, як орґанізму, запустило глибоке коріння в загальному переконанні культурних народів. Тому й юрист не може обійтися без тих слів і мусить під „орґанізацією“ та „орґанами“ розуміти щось певного, щось реального — але до сього він не потребує ставляти основну теорію держави та права на конструкції орґанізму, бо ся конструкція в своїй послідовности невірна, а з другого боку є далеко простійші шляхи до пояснення дійсности, не вживаючи ні абстракцій, ні анальоґій.

При кінці сього огляду прикладів, які ілюструють правничий метод досліду нашого проблєму, мусимо зупинитися на одному вислові, який повторюється в цілій модерній теорії права та держави. Се — поняття „єдности“. Навіть Сандер, що відкидає усі висновки пануючої теорії державного права, задержує поняття „єдности“ для виразу вищої сполуки ріжноманітних суспільних відносин у державі. Та ніде правди діти, і те розуміння („єдности“) є такою самою фікцією, як попередньо згадані. Абстрактним поняттям єдности можуть послугуватися щоправда й правники, але його пояснення мусимо рішучо переказати фільософічним наукам, ставляючи на його місце поняття реальне, поняття правниче, себ-то: „спільність“. Реальна дійсність не може добачувати єдности там, де є ріжноманітність, те, що бачимо в суспільному, а з осібна в державному житті, се не єдність, а спільність.

Тому правник мусить шукати реальної основи сеї спільности. Нема сумніву, що сю спільність представляють „спільноти“. Як раз тут починається вихідна точка правничого досліду. Тим оправдується ґенетично-історична система досліду і моя теорія суспільних звязків, зазначена спершу в моноґрафії про звичаєве право та суспільні звязки і поширена опісля в I. книзі „Загальної науки права й політики“. Суспільні звязки, від родини почавши та на державі скінчивши, є основами права, є справжніми джерелами права. Се живі суспільні твори, що живуть своїм питомим суспільним життям. В кожнім суспільнім звязку, чи орґанічнім чи орґанізаційнім, бачимо орґанізацію для збереження спільних інтересів звязку і збереження суспільного порядку в рамцях дотичної суспільности. Первісно орудовали всі суспільні звязки також фізичним примусом у свому правному житті, але коли повстала спільнота найвищого ступня, себ-то держава, то вона на своїй теріторії переймила верховний нагляд над суспільними звязками низчого типу, вона сконцентрувала згодом у своїх руках увесь примусовий апарат, залишуючи при спільнотах низчого ступня тільки моральний примус. Історично-ґенетична система досліду виказує, що право існувало вже давно перед державою, що воно творилося у всіх суспільних звязках низчого типу і що держава шляхом еволюції залишила внутрішну автономію всіх суспільних звязків низчого від себе типу, переймаючи над ними у спільних справах і в справах, звязаних з існуванням та розвитком держави, зверхність; сю останню підпирає зорґанізований в державі фізичний примус.

Се, що повстало ґенетично на протязі століть, залишилося й сьогодні одинокою, правдивою, реальною основою права й держави. Право твориться й сьогодні самостійно в усіх суспільних звязках; вони мають свою орґанізацію та свої орґани управи — себ-то свою автономію, яка що правда признана державою, але й обмежена державою з огляду на вищі спільні ціли свого найвищого суспільного звязку.

Поняття автономії старе як світ, старе як родина. Та скажу може щось нового, коли зазначу, що воно є як раз формою, в якій право первісно творилося та й сьогодні твориться. Автономія починається уже від людини, як одиниці (пор. римське „legem dicere rei suae“). Оден чоловік може щось зробити, другий повинен се признати — ось і право першого супроти другого. Кажемо, що перший має в означених межах автономію, яку другі повинні вшанувати. Право власности є виразом особистої автономії людини. Але вже ся автономія є в самому засновку обмежена суспільним оглядом на других. Те саме бачимо в першому суспільному звязку, себ-то в родині. Автономію родини представляють її орґани: pater familias і т. д. Але й та автономія була в самих початках родинного життя обмежена оглядом на добро членів родини, а з часом і оглядом на освячені правом давні звичаї в родині. Якщо повстали вищі суспільні звязки, роди, племена і т. д., родини задержали свою автономію, але мусіли обмежити її з огляду на вищі суспільні ціли вищих суспільних звязків, з осібна держави. Той самий процес бачимо в усіх суспільних звязках, але й їх автономія обмежена в найвищій інстанції зверхністю держави. Се бачимо й сьогодні.

Та й держава не має найвищої влади в сьому розумінні, як признають їй теоретики повної суверенности держави. Держава має також тільки автономію в свому окрузі ділання. В модерній державі обмежує сама суспільність своїми орґанами автономію держави; але на сьому не кінчаться обмеження: модерня міжнародна лучба між державами, санкціонована міжнароднім признанням одної держави другими державами, обмежує засадничо автономію поодиноких держав. Поняття автономії по суті обмежене.

Тільки обмеження є потенціально ріжні. Найбільше обмежена автономія одиниці, найменше держави. Тому мусять бути окремі характерні елєменти, що відріжнюють автономію одиниці від автономії суспільних звязків, зосібна держави.

В суспільних звязках бачимо побіч автономії ще й авторитет (auctoritas) звязку; значить: орґани видають правні постанови для звязку, а члени вважають себе зобовязаними виповнювати їх, признаючи тим авторитет звязку над собою. Такий авторитет має природно й держава. Але вона має більше ніж сей авторитет, вона має те, що Вундт називає автаркією, себ-то силу, перевести й проти волі чи поведення поодиноких членів своєї постанови в дійсність.

Ось і маємо 3 основні прикмети держави в правничому розумінні; автономія, авторитет і автаркія. Поняття суверенности держави виринуло в середніх віках, як протест проти універсальности німецького цісарства, щоб зберігти самостійність менших держав, що відлучилися або й не належали до колишньої імперії Карла Великого. Воно доспіло до абсурду за володіння Бурбонів, та лягло з руїну під впливом ідей суверенности народу. Сьогодні воно є справжнім пережитком давної абсолютистичної доби, та по правді не існує в дійсности. Натомісць від французької революції говориться про суверенність народу. Тому на сьому місці слідує зупинитися коротко на питанні про відношення держави до народу (нації), доповнюючи ті висновки, які зазначено в I. томі Загальної науки права й політики.

Спираючися на правничому методі реальних явищ, та поборюючи всякі абстрактні „реляції“ чи инші абстрактні комбінації, дивимося на державу, як на розвиток суспільного життя в природі. Держава існує щойно тоді, якщо має свою теріторію; тим вона ріжниться від богатьох суспільних звязків, але не від нації. Як держава має свою історичну теріторію, так нація має свою природну теріторію; про державу рішає сьогодні політичний, про націю етноґрафічний принціп.

Правник ніколи не може забути, що держава мусить мати свою теріторію. Genus proximum держави — се теріторія. Щойно тоді, коли роди чи племена поселилися стало на якійсь теріторії, можна було сказати, що держава повстала. Не бачити теріторії, або абстрагувати від неї, се не бачити дійсности, а шукати кошмарів. Усе, що говориться в теорії про поняття „єдности“, про пояснювання того, як з ріжноманітности витворюється ідеальна єдність, має свій реальний видимий знак — та не називається єдністю, тільки теріторією держави; так не тільки по студіям ґеоґрафії, але й по правничому методу. Вродилися люде на якійсь теріторії, та хотять мати на ній спільний порядок. Ось і ціла фільософія. Але жили й ранійше люде зі собою, творили роди, племена і т. д., племена мандрували, завойовували чужі племена та разом з ними рішилися зберігти спільну землю для внутрішних потреб і охорони супроти зовнішних ворогів та щойно тоді повставала держава. Тому держава (як і сама назва на се вказує; те саме й слово „stato“, з якого повстали в європейських мовах слова: Staat, stát і т. д.) є в першу чергу теріторія, в другу чергу люде, приналежні до сеї теріторії. Щоб зберігти загальний суспільний лад, люде витворили питому державну орґанізацію.

Обіймаючи цілий проблєм держави, добачуємо 3 основні елєменти: 1) теріторія, 2) люде, 3) питома орґанізація суспільного ладу. (Характерні моменти сеї останньої подано вище, а саме належать сюди: автономія, авторитет і автаркія). Сю орґанізацію називаю латинським словом: „цивілізація“ (від „civilis“ = громадянський, „civitas“ = держава).

Якіж елєменти бачимо в модерній нації? Два перші елєменти є вже й в державі, але в иншому порядку. Genus proximum нації є люде (від nasci = родитися), другий елємент се теріторія (природна, на якій „родяться“ люде). Третім елєментом є народня культура. Правда, що й модерня нація має звичайно свою питому орґанізацію, але ся орґанізація не є характерною прикметою нації, як у державі; головна суспільна основа нації лежить в її культурі. Кожна нація має свою питому культуру, хоч би й не мала своєї державної орґанізації.

Тому еволюційний розвиток іде очевидно в тому напрямку, що нація, маючи своїх людей і свою теріторію, змагає до того, щоб своїй питомій культурі відкрити шлях до „цивілізації“, значить до того, щоб на своїй національній теріторії витворити питому державну орґанізацію.

Ще кілька слів про саму теорію права. Новійші письменники, що намагаються поставити чисто-правничу теорію права (Кельзен, Сандер), не послугуються як слід справжнім правничим методом, та приходять до абстрактних і неправдивих висновків. Зрівняння поняття права з поняттям держави є просто неправдиве. Навіть дивлячися тільки з правничого становища, не можна сперти цілої теорії права на відірванім доґматизмі, з осібна на понятті правного припису, раз тому, що годі абстрагувати від того, як він повстав і годі перемінити цілу правну систему на конґльомерат абстрактних правних приписів, начеб ніколи не було римських юристів, які подавали право не в абстрактній формі правних приписів, але в формі вирішування поодиноких правних випадків. Змагання до омніпотенції держави, яка в своїх правних приписах малаб бути неначе альфою і омеґою суспільного порядку, не відповідає розвиткові історії. На противному шляху станув Сандер; він бере за основу не абстрактний правничий припис, тільки в такій формі, як правні події представляються під впливом суспільних орґанів в правних поступованнях. Але й сей погляд невірний, бо зупиняється щойно на останньому моменті права у його виконанні, не розбираючи ні його ґенези, ні глибших суспільних джерел. До того метод, яким він послугується, вельми самовільний, так сказати: апріорний, та не може сам собою відкрити нових шляхів юріспруденції.

Поступаючи справжнім правничим методом, слідує мою ґенетичну теорію скомбінувати відповідно з теорією етичного мінімум Єллінека. Сю комбінацію я перевів у I. томі Загальної науки права й політики, з тим, що звернув особливу увагу на авторитативну силу суспільних звязків. На сьому місці йде річ про те, щоб доповнити згадані висновки.

Найбільшу критику визиває конструкція права, як соціяльно-етичного мінімум. Але неслушно. Зазначую з осібна: мінімум соціяльно-етичних норм. Соціяльна етика — се не етика одиниці, але естика суспільного звязку. Суспільний звязок має свої спеціальні інтереси, які мусять бути збережені. Збереженню сих інтересів служитиме орґанізація звязку. Що відповідає внутрішним та зовнішним потребам орґанізації порядку в звязку — се зміст соціально-етичних норм. Орґанізація звязку вибирає з тих норм найважнійші та, се є право звязку.

Але треба зазначити, що орґанізація звязку, хоч би сей звязок і був державою, не може при виборі норм поводитися самовільно. Є межі, які мусять бути збережені, щоб санкція правних норм звязку не переходила границь сеї автономії, яка йому як слід прислугує. Инакше сказавши: право треба відріжнити від безправства. І суспільні звязки можуть переступити границі своєї слушної автономії, та чимало лучається, що держава в своїх законах або при виконуванні законів переступає сферу права, та встановляє безправство. Такі закони чи розпорядки не є соціяльно-етичними нормами, бо переступають границі соціальної етики. Вони й не можуть бути правом sensu stricto.

Се поучує нас, що право має і свої внутрішні прикмети, які слідують з ідеї права. Теорія справедливости Аристотеля вічно тривка, потребує тільки модерньої конструкції. Штаммлер заступає її теорією „правдивого права“. Але якнебудь її назвати, справедливість залишується основою внутрішною прикметою права, тільки форма і зміст її не є незмінні, вони навпаки залежні від суспільних відносин і історичного розвитку. Під теперішну добу, коли цивілізований світ висказав ідею самовизначення народів та охорони прав меншостей, всякі закони чи розпорядки, які тому противляться, не є правом, а безправством.

Д-р Станислав Дністрянський.

Ця робота перебуває в суспільному надбанні в Сполучених Штатах та Польщі. Робота перебуває в суспільному надбанні в Сполучених Штатах, тому що вона опублікована до 1 січня 1931 року. Термін дії авторських прав на цей твір у Польщі закінчився до 1 січня 2006 року, оскільки авторське право у Польщі закінчується 70 років після смерті автора. Автор помер у 1935 році, тому ця робота є в суспільному надбанні в тих країнах, де авторське право діє протягом життя автора плюс 90 років чи менше. Ця робота може бути в суспільному надбанні також у країнах з довшим терміном дії авторського права, якщо вони застосовують правило коротшого терміну для іноземних робіт.